Ⅰ 西方行政制度哪些方面对我国的行政制度有可以借鉴之处
西方各国行政改革的主体走向无疑为世界其它各国的行政改革指明了一种趋势。毕竟,在当今这个全球化时代里,世界各国不可能再独自发展,不管愿意还是不愿意,都必须得开放国门,与其它国家交流、合作,这样才能生存,才能发展,这也是唯一的选择。因此,当今各国行政改革必须得重视西方行政改革,从中获取对自己国家有用的启示并汲取其改革中一些失败的教训,少走弯路。当前,我国的经济体制改革已取得举世瞩目的成绩,经济体制的改革必然要求相应的行政体制改革与之相配套。然而,当前我国行政改革却相对滞后,因此,我国的行政体制改革也势在必行。如此一来,研究西方行政改革对我国行政改革不无重要的借鉴意义。关于西方行政改革的诸多问题,诸如如何掌握政府的主要工作任务取向问题?如何解决政府财政收支不平衡的问题?西方各国行政改革中都有所涉及,我们可以从中获取经验,在此,主要从以下三方面进行探讨:
(一)以"任务驱动的政府"取代"规章驱动的政府"具体来说,解决传统官僚制下,官员的按部就班、不积极行为,对政府官员的工作方式进行一个新的定位,让官员充满使命感。长期以来,大多数公共组织制定出无数的规章来防止可能发生的错误,然而,规章制度过多,难免使政府的活动缓慢,也不足以应对多变的环境。现在,我们只要简单的界定他们的基本目标和任务,再据此制定必要的规章和预算,然后就放手让政府官员去履行各自的责任。
(二)引入竞争机制,建立竞争性政府将竞争机制引入政府公共服务领域,打破政府独家提供公共服务的垄断地位,政府和市场分别做好自己所擅长的领域内的工作,这一方面可以提高公共服务的效率和质量,另一方面也可以缓解政府的财政压力。借鉴西方的做法,在加强对提供公共服务的宏观管制的同时,将竞争机制引入公共服务领域,从而改变我国长期以来在基础设施建设中存在的"瓶颈"现象。这有利于形成公共服务供给的竞争机制,提高公共服务的有效供给,从而产生更好的经济效益和社会效益。与此同时,竞争是需要规范的,不经规范的竞争可能导致严重的社会问题,也可能导致垄断或其他不公平。比如,一个以营利为目的的医院可能拒绝一个没有社会保险的患者。必须强调政府在竞争中的责任。
(三)转变政府理念,具备"顾客意识",重塑政府形象
传统上,由于政府的钱来源于拨款,而非企业那样,是直接来源于顾客的,因此政府是个"顾客盲"。所以,政府的"顾客"--公民常常在被动地等待政府为其提供服务而不受重视。而当代西方国家公共行政改革转向注重实际工作绩效、特别是顾客的满意程度。这被视为是西方公共行政管理更为成熟的一种标志。社会主义国家的政府归根到底是人民的公仆,在制定和实施法律法规时,更应始终以人民的利益为取向,贴近公众的需求。因此,我国行政改革可以借鉴西方国家强调顾客导向的做法,通过建立以公众需求为中心的行政管理模式,提高公共服务质量,改善公共机构形象。当前,我国行政改革就出现了一些在办理行政许可手续中的"一条龙"服务现象,大大的便利了需要办理相关许可证的"顾客",得到了一致好评,也增添了人民对政府的好感,获取了人民更多的信任。
当然,必须要说明的是:我国政府在借鉴西方各国行政体制改革的见解、做法时,也必须注意结合本国的国情。毕竟,我国与西方国家的发展轨迹不是一致的,而且时代差异诱发的社会环境更是有着巨大差别。因此,我们一定要清醒的认识到:传统的科层管理体制以其优势仍然占有一定的地位并将长期存在,西方行政体制改革实质上是一种改革的趋势,并非要完全取代已有的行政体制。换个角度而言,就是改革要有"度",一定要控制好这个"度",把握好界限。当代西方行政改革虽然取得了极大的成效,但也出现了许多新的矛盾与困境。所以,掌握改革的"度",处理好继承与发展、创新与替代的关系,无疑对政府行政的平稳过度,对整个社会的稳定具有极其重要的意义。
Ⅱ 西方法律文化对中国有什么借鉴意义
西方法律思想史对中国法治的影响
摘要:
当前随着我国社会政治经济的快速发展,
我国的民主法治面临着新的任务
和挑战,当我们回头纵览中国传统法律思想对当代法治影响时,由于
中
国
法
律
传
统
的
中
断
,
我
们
无
法
从
中
国
固
有
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法
律
传
统
中
自
然
地
推
演
出
中
国
法
律
的
现
代
化
,因
此
总感觉并不是全面的。反观西方法律思想传统,我们不
难发现西方法律思想对我国法治的影响相当深远。
例如君主立宪,
三权分立等思
想。
因此要总结、
改变我国民主法治的现状,
我们要充分利用古今中外的法律思
想。深思西方法律思想对中国法治的影响。
关键词:西方法律思想,中国,法治,君主立宪,三权分立
Ⅲ 西方法律发展中有哪些值得我国法制建设实践吸收的经验
西方文化体系的根是否定性推理哲学,所生出的干是宗教信仰,而枝是平等道德观念。
西方法律的主轴是基于平等观念的公平竞争。公平竞争的规则犹如游戏规则是机械化的。
西方法律条文就是公平竞争的道德行为在社会个别情况之中的机械化公式。
西方法律的长处在于清楚明了毫不含糊,短处在于道德的单一化,只讲平等不讲和谐。
相对于中国法律,西方法律的优势和劣势都在于它的道德观念基础是个体主义。
***
中国文化体系的根是肯定性推理道哲学,所生出的干是儒家思想,而枝是和谐道德观念。
中国法律的主轴是基于和谐观念的合情合理。合情合理规则不像公平竞争规则那样机械化。
中国法律条文就是合情合理的道德行为在社会个别情况之中的多面考虑的非机械化公式。
中国法律的长处在于对情理的全面审视,短处在于忽略公平竞争,条文不够细致精确。
相对于西方法律,中国法律的优势和劣势都在于它的道德观念基础是群体主义。
***
说西方是法治国家只对了一半。纯粹机械化公式的法律并非法律的典范。
西方的法治容易导致道德的机械化和内心的空虚以及人生精神意义的丧失。
西方法律欠缺肯定性推理哲学的群体和谐精神,而这在道的眼里偏偏是最最重要的。
中国法律条文需要吸取西方的公平竞争观念并尽量机械化。
但中国法律同时也需要强调法律的道德面,促进阳性法律和阴性道德的完美合一。
Ⅳ 近代西方法律思想主要有哪些特点
1、强调依法统治,把法治作为治理国家、管理社会的主要方法,主张一切个人或机构都处在法律之下或之内,受事先制定的法律规则的统治和约束。为确保所有机构和个人受法律约束,形式法治主张者强调政府分权制衡的重要性,认为只有在不存在任何凌驾于社会之上不受制约的个人或机构的条件下,作为规则统治的法律至上地位才能确立,从而法治才能存在。
2、强调法律自治,即法律与道德和宗教等相分离。在法律实证主义者那里,法律的合法性来自国家,其极端形式是把法律视为“主权者的命令”。这种主张会导致“恶法亦法”的结果。某些自然法学派的学者,诸如富勒与芬尼斯等,虽然主张法与道德密不可分,但是,他们的法治原则却排除实体价值,保持形式化的特性。
3、强调法律面前人人平等,即形式的平等,反对旨在追求结果平等或限制实际不平等的措施。
4、坚持法律的一般性和普遍性,反对特别法律,认为无论是维护特权的立法还是给予某些特殊社会群体如弱势群体特别关照或救助,都是对法治的破坏。
5、主张司法独立,注重程序要件,认为司畅梗扳妓殖幻帮潍爆璃法过程中的政策导向或脱离规定的衡平,都与民主分权原则相背离,都是对法治的破坏。因此,在司法中,强调形式公正或程序公正,反对掺入具有价值意向的道义原则等。
6、维护个人自由,坚持市民社会与国家的区分,维护作为私域的空间,以使个人不受政府、团体或他人的非法干预。显然,形式法治侧重保护消极自由,至少反对忽略考虑行使自由所需的必要条件。
7、主张法律的稳定性,反对朝令夕改。坚持法律的公开性和明确性,反对以秘密法律不教而诛,反对制定模棱两可的法律并随意解释。
形式法治是西方近现代法治思想的基本形态,它在近现代社会中扮演了重要的角色。
Ⅳ 西方法律思想的主要精华有哪些
1、个人权利本位;
2、资本主义性质民主法治;
3、三权分立与制衡;
4、人权自由与保障;
5、法律面前人人平等;
6、私人财产神圣不可侵犯;
在有权就有制约等宪政纲领下的法律体系;以意思自治,契约自由等为原则的民商法体系;法无明文规定不为罪,法不溯及既往,罪罚相应等为原则的刑罚体系;错综复杂的经济法和行政法体系;比较丰富的社会保障法律体系;以及比较先进的资源与环保法体系。
Ⅵ 西方发达国家社会保障制度有那些值得我国借鉴的经验
参照西方国家在建立完善的社会保障体系过程中的经验,可以根据我国的具体国情来制定和完善我国的社会保障制度。[4]
1、以渐进的方式扩大社会保障体系的覆盖面
西方国家在社会保障体制中体现的公民权利和普遍性原则值得我们借鉴和学习,扩大社会保障的覆盖面将是社会保障工作的重点内容。由于我国人口众多、经济基础薄弱,所以要做到覆盖所有公民的社会保障体系将是一项长期而艰巨的任务。鉴于我国目前的实际情况,我们必须采取渐进的方式,在将全部企业纳入社会保险体系的基础上,再有步骤、分阶段地将个体和私营业主、国家公务员、事业单位职工、进城务工农民纳入社会保险体系。同时,根据经济发展水平状况,还应当积极探索逐步将社会保障体系由城镇扩展到农村的道路,这在为社会保障制度的进一步改革拓展更广阔的空间的同时还有利于抑制贫富差距的扩大和因极度贫困而产生的不安定因素,也有利于人力资源在城乡间的合理流动,从而为中国小康社会的建立和二元经济结构转换提供重要支持。
2、强化社会保障体系的服务功能
就我国养老、医疗、失业三大保险需要而言,当务之急是要制定社会服务体系发展计划,并将之列入政府工作议程,像抓资金征缴那样抓社会服务体系建设,以弥补社会保障资金不足和家庭保障功能弱化的缺陷。要强调社会保障的服务功能,切实做好具体的服务工作。为失业人员提供包括职业培训、信息中介以及就业指导的详细信息;发挥社区服务的作用,及时确定救济对象及发放救济物资;同时应该把社区居民的物质文化、医疗卫生、劳动就业、养老抚幼和社会救助服务体系建设统筹考虑,建立综合社区社会保障服务机构,统一规划,以保证社会保障服务体系的整体功能,提高保障效率。我们还应运用现代信息技术手段,加快建立多渠道信息采集体系,建立起覆盖全国的社会保障服务信息网络。运用电子技术手段,建立统一的、覆盖全国的社会保障技术支持系统,对各地社会保障资金的缴纳、记录、核算、支付、查询服务等全部纳入计算机管理系统,并逐步实现全国联网,从而实现社会保障制度的统一和规范化管理。
Ⅶ 西方法律传统的基本内容是什么
西方法律传统的特征概括为以下10个方面: 1、在法律制度与其他类型制度之间有较为鲜明的区分。虽然法律受到宗教、政治、道德和习惯的强烈影响,但通过分析,可以将法律与它们区别开来。 2、与这种鲜明区分相关联的是以下事实:在西方法律传统中,法律的实施被委托给一群特别的人们,他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动。 3、法律职业者都在一种具有高级学问的独立的机构中接受专门的培训。 4、培训法律专家的法律学术机构与法律制度有着复杂的和辩证的关系。换言之,法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等,而且还包括法律学者对法律制度、法律命令和法律判决所做的阐述。 5、在西方法律传统中,法律被设想成为一个连贯的整体,一个融为一体的系统,一个实体,这个实体被设想为在时间上是经过了数代和数个世纪的发展。 6、法律实体或体系的概念,其活动取决于对法律不断发展特征即它的世世代代发展能力的信念,这是一种在西方所独有的信念。法律体系只因它包含一种有机变化的内在机制才能生存下来。 7、法律的发展被认为具有一种内在的逻辑;变化不仅是旧对新的适应,而且也是一种变化型式的一部分。法律不仅仅是处在不断发展中,它有其历史,它叙述着一个经历。 8、法律的历史性与法律具
Ⅷ 如何看待我国市场经济法制建设中对西方法律和法学的学习和借鉴
如何看待我国市场经济法制建设中对西方法律和法学的学习和借鉴
这也是近年来法学界讨论的一个热点问题。尤其是在我国确立了社会主义市场经济体制以来,这一问题就
具有了更加现实的意义。
关于这一问题,在张文中是以对法学界有学者提出的“法的现代化”及“法的国际化”问题的分析而展开
的。张文首先批评了“法学的现代化”和“法学的国际化”这种主张,认为这不是法学走出幼稚的可行之路;
在张文的第三部分,又批评了“法的国际化”的主张,认为“法的国际化”及“法学的国际化”的主张“超出
了它(指国际接轨)应有的界限”。而张文认为与国际接轨是与国际市场“规则接轨”,并将其“界限”界定
为“接轨只存在于市场经济体制的领域”,“前沿的接触点只限于市场经济体制的范围”,且指出这个界限不
能超越,否则将走向反面,等等。
张文以上所谈的问题,概括起来,实际上涉及到的是在市场经济建设及对外开放中对西方法律和法学的学
习、吸收和借鉴问题。对此,我们有必要看看邓小平同志对这一问题的看法。邓小平讲道:“社会主义要赢得
与资本主义相比较的优势,就必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果,吸收和借鉴当今世界各国包
括资本主义发达国家的一切反映现代社会化生产规律的先进经营方式,管理方法”〔9〕, “改革是全面的改
革,包括经济体制改革,政治体制改革和相应的其他各个领域的改革。开放是对世界所有国家开放,对各种类
型的国家开放”。〔10〕这显示了一个无产阶级政治家的宽广胸襟,其中并没有如张文所说的“界限”之类的
提法。
将与国际接轨的“界限”限定在市场经济体制的领域,无疑有着政治上的“保险系数”。但这一主张是否
科学,是否符合邓小平同志对外开放的思想,尚需研究。同社会主义市场经济体制相适应的社会主义市场经济
法律体系,是一个宏大的法律制度体系结构。在这个制度体系中,民商法、经济法、国际贸易、国际经济法等
无疑是其主干,在这些方面吸收和借鉴西方先进的对我国有益的法律制度,同国际接轨,是毫无疑问的,也是
张文所不反对的。但是,在这个法律体系结构中,还有行政法,可不可以吸收和借鉴?西方近两个世纪的行政
法制历史及实践经验对我国行政法制建设有无可鉴之处?还有社会法,即有关社会福利、社会保障、社会救济
等有关社会公益事业的法律,此一法律领域的先进经验能否借鉴?在刑事法律领域,西方国家有关打击犯罪和
维护社会治安的一些具体法制经验能否为我们借鉴?在程序法律领域,西方在立法程序、司法程序、执行程序
、监督程序等程序法律方面的有益经验能否为我们借鉴?甚而就宪法而言,针对我国实践中不断出现的违宪案
件,西方国家在宪法实践中,对违宪审查及其追究和制裁的有效作法和经验能否为我们所借鉴?如果按照张文
所说的“界限”,那么这么多的法制领域都自然被排除在其“界限”之外,这与我国法制建设及法制现代化的
目标实现到底是否有利和有益,答案不言自明。在1995年8月16 日北京召开的亚太法协第14届大会开幕式上,
中共中央书记处书记、最高人民法院院长任建新在其讲话中讲道:“对外开放作为一项基本国策,不仅适用于
经济建设领域,同样也适用于法制建设领域”。〔11〕而这里的“法制建设”显然是指的我国社会主义法制建
设的各个领域和各个方面,丝毫看不出只将它局限于“市场经济体制领域”。
对西方法律、法学的吸收和借鉴并不意味着照搬,虽然存在着被一些人所担忧和惊呼的“全盘西化”,但
中国近百年来的历史和文化发展的实践史揭示了这样一个被文化学者论证过的道理:任何一种外来文化传入本
土后,都要经历一个本土化(即民族化)的过程,而本土化的过程实际上也是一个对外来文化进行分析、过滤
、鉴别、吸收、选择的过程。适宜的,则生存下来;不适宜的,则淘汰之。当我们对西方法律文化进行吸收和
借鉴时,其本身就经历着一个本土化的过程。吸收和借鉴的标准就是看是否适合于我国现实国情和现实需求。
因此,从文化自身的发展规律看,大胆地吸收、利用和借鉴西方法律文化,并不会导致“全面西化”的局面。
之所以得出这一结论,是由于中国文化除了具有的超强的民族同化力、包容力外,还在于中国在现代化进程中
对西方法律文化从来不曾是“全盘”地吸收,被吸收和利用的大多是那些非政治层面的法律文化,并且在经过
本土化过程之后,它将成为中国社会主义法律文化的组成部分。
至于张文所不赞同的“法学现代化”及“法学的国际化”之主张,则更加具有法律文化层面的含义。“法
学现代化”是法学发展的方向,因为实现现代化是我国的既定目标,文化现代化是其组成内容。国家要走向现
代化,一切都要向现代化迈进。法学作为人文社会科学之重要构成,作为文化的组成部分,自然将伴随国家和
社会的现代化步伐而实现自身的现代化;而“法学的国际化”则表述了中国的法学不是固步自封的,而是开放
的,它并不是抛弃自己的特色和所坚持的马克思主义真理,而只是要求注意吸收借鉴国外一切对我们有益的人
类文明成果。由于我国的现代法学发展历史较短,且又经历了非常曲折的发展历程,因此,同国际社会法学发
展进程相比,我们还存在很大差距。这些差距既表现在法学视野的广度、法学范畴的宽度等方面,更表现在对
法律现象的认识力和透视力等深层次的思维层面,这些都导致我们同国际法学界难以进行对话和交流。因此,
在法学方面,我们面临着吸收和借鉴西方法学中优秀文化成果的艰巨任务。中国法学欲求发展,需要通过多种
方法多种途径去达目的。向西方法学学习和借鉴是多种方法中之一种,但非唯一的一种,而且从来没有人认为
这是唯一的方法和途径,“法学的国际化”的提出,只是针对我们过去排斥西方法学的经验教训,强调和重视
这一问题。张文关于为发展法学而提出的“解放思想,实事求是”,无疑是正确的,但“法学的现代化”及“
法学的国际化”作为一种法学发展的一个途径,是否就如同张文所分析的那样同“解放思想,实事求是”的思
想路线不相吻合甚或相背呢?恰恰相反,这正是法学界在此思想路线指导下所产生的解放思想的结果,是一种
新的探索。这种探索,除了在理论上还需要继续不断深化外,我国急速发展着的社会现实、市场经济体制的发
展趋势、法律体系的完善,国际接轨以及法学自身的发展等将会为此作出有说服力的、来自社会实践的验证。
在这里,让我们重复一个历史结论:“实践是检验真理的唯一标准。”
Ⅸ 西方国家政府的组织原则是什么有没有值得借鉴的经验
西方国家在组织政府时,一般都规定了一些必须遵守的原则.虽然各国的原则不尽相同,但有些原则还是共同的.这些是:
(一) 相容或不相容原则.
(二) 禁止兼职和从事事业性活动的原则.
(三) 公布财产原则.
(四) 文官原则.
(五) 宗教原则.
以上是法律规定的原则,此外,还有一些政治原则,如价值观和政治主张一致,有一定的政治经验和政治能力,有一定的政治经历和知名度等,还要求不能有人格和性生活方面的污点,这些原则虽没有明文规定,但却很重要,每届政府在组成时都会特别注意.
Ⅹ 西方法律思想史对建设有中国特色的社会主义法制有什么启示
将这些新的法理学进行人为的分类是有风险的,因为分类就是一种理论的强暴。但是,为了分析就必须分类,这是亚里士多德的道理。在我看来,中国新近的法理学其实大体上延续了两种传统。第一种是纯粹的法哲学,他们研讨法学的基本范畴、探讨法哲学的方法论。这样的法理学与其说是法学的,不如说是哲学的。这样的法理学远离了法律的经验世界,法理学家沉醉在自己设定的理论框架内沾沾自喜,惟有让人看不懂的法学论文才是有理论价值的成果,让人看懂了,就不是法哲学了。第二种是经验的法理学,法理学家们研究法律的现实问题。他们否定法律的概念与定义,反对法律的抽象思维,他们欣赏传统的虚无主义和道德的怀疑主义。由于这批法理学先天的不足,他们对法律现实问题的看法不纯粹是法律学的,而是法律的社会学、法律的经济学和法律的政治学。当“法律与……”成为一种时尚的时候,“法律不是自治的学科”,“法学不需要人文社会科学背景”,“法律的交叉学科研究”吸引了那些对主流法理学不满而又缺乏足够学术耐心年轻学人的眼球。
第一种法哲学不应该是由法学院的人研究的,我们应该把它归还给哲学家,应该法学院的人并没有接受系统的哲学训练;第二种法理学也不应该由法学院的人研究的,我们应该把他们归还给社会学家、经济学家和政治学家。两种法理学是失败的,因为这样的法理学是在法学院大门口徘徊,类似于小饭店门口招揽生意的门童,当法律预备科的人们在法学院门口张望、举棋不定是否应该跨入法律殿堂的时候,他们说“请进入法律的世界,我们给你们准备了法律理论的大餐”,虽然在那个法律世界里并没有多少让人激动与兴奋的理论储备。
尽管如此,我们还是要欣赏这些新的法理学,因为他们毕竟还是在辛勤地工作。不过,如果我们转向西方法律思想史,这两类法理学其实是有西方法律思想史的渊源的。
从西方法理学或者法哲学的起源来看。最先的成果,一是康德的《法的形而上学原理》和黑格尔的《法哲学原理》,二是奥斯丁《法理学的范围》。前者是欧洲大陆法哲学的起点,二是英美法理学的起点。就前者而言,康德和黑格尔的法哲学只是17-18世纪理论的法律总结,确立了近代法学的理论体系,而且,他们的法哲学不是专门要为法律或者法学作贡献,而是想充实他们的哲学体系。就后者而言,边沁开设法理学的课程,奥斯丁的贡献则是首先成为了英国“法理学”的第一任教授。我们可以进行词源上的分析。法哲学 philosophy of law 法律的哲学,中心词是哲学,对法律的认识以哲学为起点,以哲学体系为终结。它是哲学的,而不是法学的。法律通过哲学的思考,法哲学脱离了法学,投入到了哲学的怀抱。法理学jurisprudence 法律的知识,中心词是法律,对法律的认识以法律为起点,以法律结论为终结。它是法学的,而不是哲学的。
我们找到了中国新法理学的理论渊源,当然也不能够忽视两者之间的冲突。在我看来,冲突至少有二,其一,中国法理学与西方法理学的相似是一种形式上的相似,而非内容上的一致,我们学会了西方法理学的“武打招式”,而缺少西方法律思想史上的“内功”。新法理学不过是西方法理学个别观点的方法的借鉴,然后凭着自己的爱好无限发挥。 中西法理学之间是无法面对面地PK的。其二,中国的法理学是不会承认自己是西方法律思想史的徒孙的,因为在自己的世界里,他要解决中国的问题。其实,远大的抱负暗藏着一个忐忑不安的心,如同一个着作权法中侵权者,把西方法律思想史的财富当作了自己的财富。
在我看来,法理学与西方法律思想史的关系无非如此:真正的法理学应该进入西方法律思想史世界,该法理学家进入西方法律思想史名人录;当没有自己法理学的时候,法理学只是西方法律思想史。根据我们法理学的理论功底和我们法律的实践,估计中国在未来的50年里,不会有自己的法理学和法理学家。在这样的情形之下,最厚道的方法是摘掉“中国法理学”的牌子,换上“西方法律思想史”的招牌。
六、中国的应用法学是法律规范及其文义解释的世界,在那里鲜见法律的理论。在应用法学眼里,法律理论是空谈和可有可无;在法律思想史眼中,部门法浅薄和媚俗。打通部门法与法律理论的界限,让部门法的法律人像个学者,那还得指望西方法律思想史。
如果我们把视角仅仅局限在法律史学和法理学,那么以西方法律思想史改造中国法学的口号是不完全的,我们由此还得分析应用法学。应用法学还可以区分为传统的和新兴的分支,我这里仅以刑法和侵权法为例予以说明。
中国的刑法思想史还是有一些文献的 。在刑法学界,有些已经成为了经典,而以思想史角度来看,这些着作写得是如此的草率,使人常常提出这样的疑问:是不是因为作者在刑法学界的大名使这它们得到了不应该得到的学术评价?
抛开刑法学家所写的刑法思想史着作,我们探讨一下中国刑法的理论基础。如同中国法律史一样,中国刑法史和学说史一个方面源远流长,另外一个方面在近代出现了断裂。中国当下刑法应该从中国传统找到历史的基础?还是从西方法律中寻找历史基础?在刑法学界看来不是一个问题,肯定不是中国的传统。 从刑法的理念上看,现代刑法理论上溯到贝卡利亚—孟德斯鸠——黑格尔,下溯到前苏联的刑法理论。中国传统因素在现代刑法中的体现,只是体现在刑法工作者的潜意识里,通过法律的实践淡淡地渗透在社会生活之中。其实,当今的刑法学的理念无非是两条:一个西方近代学者的主客观意志论,二是法律是政治的工具的刑法政治论。在后者,意大利的犯罪社会学派或者称之为刑法的实证学派包含在其中,最终以刑法的政治学派覆盖了刑法的社会学派。通常的情况下,在两者相互冲突的时候,前者让位于后者。从这个意义上讲,中国的刑法学是最不讲道理的学科。
尽管如此,社会还得需要刑法的理论,因为当出现新的犯罪和惩罚现象的时候,社会要求刑法界拿出刑法的理由来,换句话说,当刑法学界要证明某个刑法制度的正当理由的时候,现有的规范充斥的刑法学是勉为其难的。在这样的情况下,理由只能够在西方法律思想史中去寻找。是否应该废除死刑?财产类的犯罪是否可以用罚金取代自由刑和生命刑?法律类推(拟制)如何与法律不溯及既往相互协调?是否应该保障罪犯的人权?这些问题仅仅从现实社会中去寻找答案,不会得到令人满意的理论支持,因为当今中国的刑法制度源于西方的法律制度,我们只能够比较西方法律的理论基础与中国现实之间的可兼容性,由此决定是否采用这样或者那样的刑事政策和刑罚措施。