所有解决问题的方法都写在法律里

A. 有人认为,现代社会中的一切事情都可以通过法律来解决。对此观点,你的看法是什么

这种观点错误。“法律万能论”是不对的。在我们的社会生活中，除了法律之外，道德也发挥着重要作用。社会主义道德补充、支持、促进着我国的法律。道德解决不了的问题，需要法律去规范；法律管不到的范围，必须由道德去规范。

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道德与法律毕竟是两种不同的社会行为规范，在一个国家或者一个社会的大多数道德已经或可以法律化的同时，也必须承认少数或者某些道德是不能法律化的。

例如，男女之间的恋爱关系、同事之间的友爱关系、上下级之间的关爱关系、孝敬父母的伦理要求以及公而忘私、舍己为人、扶危济困等道德追求，一般是很难纳入法律调整和强制规范的范畴而使之法律化的。在某些道德不能或不宜法律化的情况下，不要随意使这些道德问题成为法律问题。

B. 法律思维解决社会问题的方法是什么

民事审判实践中的法律思维问题——从一起民事案件的审理思维分析
法律思维是法律方法中的核心内容。郑成良教授在给佛山两级法院所作的《法律思维的基本规则》讲座中，对法律思维的定义为：所谓法律思维，指的是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察问题、分析问题、解决问题的思维方式或称思考的方式。[2]法律人的法律思维以法官为标准。法官是经过专业训练、具有法律职业技能和职业道德的法律家。一名优秀的法官除了应当具有优良的品质、扎实的专业理论基础、丰富的司法实践经验外，还应当具备有高度技术理性的法律人的思维观念。法官号称理性职业者，他（她）首先依据法律规则这一典型的理性公共规则来思维，其思维的特征主要集中在对规范的分析及当事人权利义务分配的合法性思考上，是一种符合逻辑规则的法律规范分析、司法经验分析、微观视角分析的思维模式，[3]一种兼有知识性思维和常识性思维特征的一定经验条件下的实践理性，[4]这是法官思维区别于其他职业思维模式的内在的质的规定性。法官独特的思维方式体现了一名合格法官的职业技能水平，是获得法官资格的必备素质，也是法官职业伦理传承的保证。
关于法律思维应遵循的基本规则，郑成良教授在《法律思维的基本规则》中将其总结为六点：一是合法性优于客观性的规则；二是程序公正优于实体公正的规则；三是形式合理性优于实体合理性的规则；四是普遍正义优于个案正义的规则；五是理由优先于结论的规则；六是以权利义务分析作为法律思维逻辑线索的规则；[5]吕忠梅教授认为，法官职业思维具有转化性、平衡性、规则性、程序性、确定性五个方面的特性=；[6]还有学者将法律思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。[7] 上述学者的观点从不同方面揭示了法律思维的特征，总体来说，合法、中立、被动、保守是法律思维应遵循的基本原则和内在要求。法律思维就是遵循法律规范，运用法律术语进行观察、思考和判断，通过程序围绕证据进行缜密的逻辑分析和推理，是法律人在一定经验条件下的职业活动，其目的是在个案中找到一种正当合理、同时又符合现行法的裁判理由，在法律话语的系统内说理，并通过法官的判断影响社会的交互行为，最终实现在现代社会建立法律语言的话语霸权。
作为一名长期从事基层民事审判工作的“法律人”，虽然每天都要对无数的争议以法律的名义作出裁决，但通过学者的眼睛反思自己十余年来的判案思维，还存在着诸多背离法律思维的差错和漏洞。种类重复的简单案件和大量的事务性工作带来的思维惰性，当事人不容乐观的法律素质和异质乡村的法制环境决定的高昂的法律交易成本，限制了基层民事审判法官现代性法律思维习惯的培育和实施基础，裁判行为中缺乏理性训练与升华的经验直觉带来的思维的盲目和混乱，使我们在浩如烟海的法律规则、社会生活的复杂多变性和证据事实的局限模糊的夹缝中，捉襟见肘地敷衍我们的裁判理由。法律规则体现的是一种普遍正义，个案裁决要求的是实质正义，正是因为我们法律理性思维能力的欠缺，在普遍正义和个案的实质正义之间，偏差经常出现，难以两全非正常地成为部分裁判的常态。正如强世功、赵晓力在《双重结构化下的法律解释——对八名中国法官的调查》中的结论一样，目前我国的司法实践中，相当部分的法官判案的主体性意识尚未觉醒，[9]法律人的职业思维模式并未形成。

一、法官思维的现实公式问题
一个案件起诉到法院，一般当事人均是按照淳朴的是非观念主张自己的权利，不仅事实混沌一片，其真实性需要审查，适用的法律规则也需要法官去解释和发现。美国法学家、法官杰罗姆·弗兰克先生在对法官的判决理由进行研究时提出了判决中的神话公式与现实公式。神话公式是指R（rule法律规则）×F（fact事实）＝D（decision判决）。现实公式是S（stimulus围绕法官和案件的刺激）×P（personality个性）＝D（判决）。[10]神话公式是裁判要追求的目标，是裁判结果应当尽力达到的标准，现实公式则是裁判的现实结果。法官裁判的现实公式离神话公式越近，司法正义的实现程度就越高，反之，则越低。而这个现实公式与神话公式的距离，就取决于法官的思维合于理性的程度。
下面这起案件的处理过程中，出现了复杂的分歧意见，反映出不同的思维轨迹，笔者认为通过反思和对比，可以发现不足，使自己的司法实践水平得到改进和进步。
这是一起较为典型的虚假婚姻登记案。被申请人乙与案外人丁是亲姐妹，而且长相相近。被申请人乙的父亲持乙的身份证于2002年4月23日在乙住所地仁寿县里仁乡某村村委会开具了乙与丙结婚的未婚婚姻状况证明，该证明2003年5月3日用于了乙与丙的结婚登记；乙之妹丁因未达法定婚龄，为了达到与本案申请人甲登记结婚的目的，2003年8月22日，被申请人乙的父亲再次持乙的身份证至村委会开具了乙与甲结婚的未婚证明， 2003年8月29日，乙与本案申请人甲用第二次出具的未婚证明在成都高新区民政部门登记结婚。为了使第二个婚姻合法，除乙丙的婚姻登记档案材料被大量修改外，整个诉讼过程中丁持乙的身份证以乙的身份应诉（乙与丙的婚姻档案中乙的身份证号码虚假，几份表格中的乙的出生日期互相矛盾，且有明显的伪造改动痕迹；乙与丙的婚姻档案中的“乙”的签名和照片同乙与甲的婚姻档案中“乙”的签名和照片相比有差异，前者照片的特征与丙与丁的结婚证中的丁的照片一致、后者与到庭的被申请人本人一致；到庭的被申请人“乙”否认自己曾经同丙登记结婚）。案件审理过程中，被申请人乙提交了在本案诉讼过程中乙丙的结婚登记被仁寿县某乡人民政府宣告作废的证明一份，丙与丁在本案诉讼过程中登记结婚的结婚证一份。乙与丁的身份实质上最后已经完全互相调换。另查明，乙，1981年4月28日出生，乙妹丁，1984年3月14日出生，乙所在的四川省仁寿县某乡仅有一名1981年4月28日出生、姓名为乙的自然人。申请人甲以被申请人乙重婚为由，请求宣告甲乙的婚姻无效。
法院判决主旨认为，因不能认定与丙登记结婚的“乙”和与本案申请人甲登记结婚的“乙”是否是同一自然人，故不能认定本案被申请人、作为自然人的乙已经构成重婚，本案也不具有《婚姻法》关于无效婚姻的其他情形，故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第十条之规定，判决驳回了申请人甲的申请请求。
这个案件在事实的认定上出现了严重的分歧，杰罗姆·弗兰克法官的现实公式中的“S”因素对法官的干扰和刺激起了消极的作用，引导出一条非常态的思维轨迹。
法院查明乙之父持乙的身份证开具了两份婚姻状况证明，2002年4月23日开具的一份载明用于乙与丙结婚、2003年8月22日开具的一份载明用于乙与甲结婚，该两份证明实际确实用于了乙与丙登记结婚、乙与甲登记结婚。在认定该两份未婚证明是否是乙使用与不同的人登记结婚的问题上，有一种观点认为，因乙与丙的婚姻登记档案确实存在被篡改的、内容虚假的问题、被申请人又否认其与丙曾经登记结婚、乙与丙的婚姻档案中的“乙”的签名和照片同乙与甲的婚姻档案中“乙”的签名和照片相比又有差异，故，申请人没有充足的证据证明与丙登记的人确实是乙，不能排除第一份未婚证明被冒用的可能性；认定第二份未婚证明是违法开具的，是基于第一份未婚证明未被冒用的前提，是推论。推论不能作为认定案件事实的依据。基于上述理由，第一个婚姻不能认定是否确实是乙与丙缔结的，乙的重婚就不构成，故，申请人的请求应予驳回。
即使抛开推论能否作为认定案件事实的依据这一纯粹的理论问题，上述观点表现出来的思维混乱状态也是很明显的。首先，第一份未婚证明被用于了乙与丙登记结婚是基本事实而不是推论，第一份未婚证明被冒用才是假设或建立在推论上的又一个推论（即推定持乙的身份证前来应诉的被申请人就是乙，因“乙”与丙的婚姻档案中“乙”的身份材料内容与被申请人乙的身份材料内容有不一致的地方——推论第一份未婚证明被人冒用来与丙进行了登记）；其次，这种假设和推论是缺乏事实基础的（因未婚证明中载明了是用于乙与丙登记结婚，实际上排除了被冒用的可能性，除非丙根本不认识未婚妻乙，否则何人可以持丙的未婚妻的未婚证明与丙结婚？而且这种冒用的理由是什么？）。认定乙的第二份未婚证明是违法开具的是根据乙与丙已经有一次登记结婚的事实得出的符合认识规律的合理结论，而强行否认乙已经持其父亲代开的未婚证明与未婚夫丙登记结婚这一基本事实后再把符合正常思维规律的认识结论视为推论，是陷入了虚无主义、循环推论的思维怪圈。
二、以法律理性思维分析“S”因素，进行符合认识规律、普通人的社会经验、社会常识的事实推定和法律推定
进行推论符合认识规律、普通人的社会经验、社会常识的事实推论是认定案件事实必不可少的手段。 司法实践尤其在民事案件的审理过程中，仅靠当事人举出的某一份或几份证据就可以直接认定案件事实并据以裁决的情况是不常见的，一般攻防双方均会举出大量的各类证据，这些证据互相之间有交叉、矛盾、契合、重叠、连续、对应等各种关系，法官必须运用经验法则，进行符合逻辑的演绎分析，逐一由表及里、去伪存真，再作出决策。这一过程即事实推定。事实推定又称裁判上的推定或诉讼上的推定，是与法律上的推定相对而言的，就其本质而言，乃是一个由立法赋予司法者在一定情形下行使自由裁量权即自由心证，调节举证责任的具体运作状态，从而决定是否认定事实的司法原则。[11]它体现的是一种具体问题具体分析、客观性与合法性灵活结合、证据事实与客观事实有机互动的思路，是法官往返于一般规则和个案规则之间的思维活动。 法制较发达的西方国家的法官在审理案件中经常使用事实推定的方法，它集法官的法学理论基础，社会经验、逻辑分析能力、洞见事物本质的智慧、司法智识积累于一体，是一种综合素质。 在进行事实推定的时候，法官必须坚持良知和公正的理念要求，作出符合逻辑规则、符合情理、事理、法理的推论。事实推定不要求必须真实并被求证。按照数学家乔治·波利亚在《数学与猜想》一书中关于论证推理和合情推理的学说，法学家的案情论证属于合情推理 。合情推理是一种归纳性逻辑推理方法，它首先是一种为假说提供依据的推理，同时还是一种结论不稳定的或然性推理。也就是说“合理推理的结论是冒风险的、有争议的和暂时的（当然不排除它有时确实能推导出真理）”[12]。合情推理的清晰程度永远无法博得与演绎论证相同的公认。现实生活中大量事实的探明和疑问的解决离不开合情推理。我们对很多事情的认知往往只有合情根据，而没有确证的必要，更谈不上确证的可能。[13]
就本案来说，存在多处需要审判人员根据社会生活常识进行合理的事实推定的地方。如在没有相反证据的情况下，应推定乙的父亲持乙的身份证开具乙与丙的未婚婚姻状况证明乙是知情的，该证明确实交给了乙使用；载明用于乙与丙结婚的乙的未婚婚姻状况证明实现了其开具的目的，即确实用于了乙与丙的婚姻登记，就应推论确实是乙使用了该证明与未婚夫丙登记结婚而不是被凭空假想被冒用了；在乙不能举证证明与丙的婚姻登记被宣告无效、依法撤销或乙已经与丙离婚、丙已经宣告失踪、宣告死亡或死亡等情况下，应当推定乙与丙仍然存在合法有效的婚姻关系；在乙与丙的婚姻关系仍然合法存在的情况下，乙父再次持乙的身份证开具乙未婚的婚姻状况证明，应当推定该证明是违法的、不真实的；根据是乙父再次持乙的身份证开具证明、证明内容是用于乙与本案申请人甲结婚等事实，应当推定乙是知情的、是开具虚假证明的同谋者；在没有证据证明甲知道乙已经与丙登记结婚仍愿意与乙结婚的情况下，乙的虚假未婚证明用于乙与甲的婚姻登记，应推定甲被乙蒙蔽了、甲不了解乙已婚的实情；根据仁寿县里仁乡某村对未婚证明开具的审查不严肃和出具证明材料的随意性（2004年3月出具证明证实乙与丙婚姻合法有效，6月又无理由地宣告乙与丙的婚姻登记作废），有理由怀疑仁寿县里仁乡的管理不规范，存在乙、丙的婚姻登记档案被篡改的可能性；根据乙、乙父、丁、丙之间的亲属关系、乙之妹丁（1984年3月14日出生）要尽快与甲登记结婚，需要一个已经达到法定婚龄的身份、这种身份用自己亲姐姐的当然更为方便和安全、成都高新区经济较仁寿县里仁乡发达、丁冒用其姐的身份获取一个有效的婚姻有其内在动力等事实，可以推定存在丁冒用乙的身份结婚的可能性和对丁的现实意义；根据乙与丙的婚姻档案中的“乙”的签名和照片同乙与甲的婚姻档案中“乙”的签名和照片相比又有差异及各自照片的特征，乙与丙的婚姻登记在诉讼期间被无理由宣告作废、丙与丁在诉讼期间重新登记结婚等事实，可以推定是丁冒用了其姐乙的身份与甲登记结婚，该场冒用姓名的虚假婚姻是乙、乙父、丁、丙之间基于亲属关系和现实需要合谋进行的。
与此对应，在讨论本案事实认定时出现了多处偏差。如：根据乙与丙的婚姻档案材料被篡改，乙的身份证号码虚假等事实推定乙父持乙的身份证开具乙与丙结婚的未婚证明存在被人冒用的可能——违背常识的假想推论。正常的推论应当是乙基于某种目的篡改了自己的婚姻档案，外人篡改乙的婚姻档案和外人冒用乙的身份与丙登记结婚的理由和可能性都不充分；第一份未婚证明存在被冒用的可能，故不能认定乙的第二份未婚证明是违法、虚假的——建立在虚假事实上的循环推论。正确的推论是乙的第一次婚姻未被证明离婚、无效、撤销等情况下，乙再次开具未婚证明是违法、虚假的；乙与丙的婚姻登记档案中存在多处被篡改的地方、乙的未婚证明有被冒用的可能，故不能认定第一个婚姻是否确实是乙与丙缔结的、乙与丙的婚姻不能认定是否确实存在——否认客观事实的虚假推论。正确的推论是乙与丙进行了婚姻登记，乙与丙的婚姻就有效成立了。乙与丙的婚姻不能认定是否确实存在，乙与甲的婚姻就不是重婚，——建立在虚假事实上的错误推论结果。
法律问题其实不仅仅是法律判断，也可能同时还是道德或正义的判断、价值的判断，某种推理是否符合理性，有时也需要接受一般人的认识规律的审断。本案将甲乙的婚姻认定为冒用姓名的虚假婚姻，是符合普通人的认识和判断的。
本案在审理过程中还涉及一个法律推定问题，即审理程序的合法性审查问题。认定丁冒用乙的名义与甲登记结婚，到庭应诉的就是丁不是乙，就必然涉及到对到庭当事人身份的甄别及审理程序的合法性审查上。笔者认为，目前我国国家对公民身份的管理手段主要是身份证，在一定程度上，法官可以凭当事人持有的合法有效的身份证推定其为身份证上证明的个体，要求法官对身份证及其持有人进行深层次的识别缺乏可操作性，也没有必要。本案被申请人持乙的身份证并主张其有乙的合法身份、申请人对此也不提异议，法官可以推定到庭的被申请人即是乙并据此裁断，而不必穷究到庭当事人的自然人状态的真实身份。这种法律推定是允许证伪即允许反驳的推定。法律思维实际就是在一系列虚构的事实和推论中进行的，“在司法领域，以虚构的事实为依据下结论，不是偶然现象，而是司法的常态……越古老的司法越强调尊重客观事实，以客观事实为依据来下结论，而越往现代发展，司法越依赖虚构的事实……在现代法制中，虚构事实已经发展为法律的技术，成为司法裁判的经常性依据”[14]，本案的前期诉讼程序也是建立在推论上的。出现本案中这种情况，即程序进行到一定程度时，发现当事人的身份（包括原被告都可能出现）被冒用了，引起的后果不是推翻已经进行的司法程序，而是改变司法程序进行方向的基础问题，即通知真正的乙参加诉讼，丁退出诉讼。已经进行的程序虽然是建立在错误的事实基础上，但程序本身的推进仍然是合法的。丁冒用了乙的身份与甲登记结婚是审理的结果，但不是程序合法推进的基础。

三、发现神话公式的“R”因素——关于分析标本的法律识别问题

法官裁判案件的过程，就是法律发现的过程。法律是由立法机关以及立法机关授权的机关创制的。立法者创立的法律的主要内容是法律规则，是“对某种限定和指明类型案件所做判决中共同要素的一种概括” ，法官的任务就是在浩如烟海的法律条文中，去发现、寻找所要解决案件的相关法条，同时在运用法律程序解决纠纷的过程中，把共性的法律个别化。陈金钊教授认为，法治最佳模式是法律适用过程的法律推理，但是直接的法律推理对疑难案件（或者说多数案件）来说几乎是不可能的，成文法中不包括解决案件的现成答案，哪怕是最简单的法律识别，也必须经过法官的思维加工。法官在法律与事实间的互动关系中重新理解法律才能构建适用于个案的裁判规范。法官在法治社会适用法律解决纠纷，首先应在正式的法源中去寻找、发现法律。而只有在正式法源出现明显地背离法律价值或没有明确规定的情况下，才能寻求非正式法源的帮助。在法治条件下，法官对案件如果能进行法律推理，就不能运用狭义的法律解释方法，而只有当法律推理难以直接进行，解释也难以叙说清楚的情况下，才能适用漏洞的价值补充方法。[15]

现行婚姻法规定的无效婚姻的条件有四种：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。本案的个案情况不符合按照现行婚姻法规定宣告婚姻无效的条件。在个案的特征不符合法律规范所设计的基本模式时，法官的任务不是拒绝裁判或将矛盾还给社会，而是继续进行能动地法律发现活动，直到找出个案裁判规范，合理合法的裁决基础。本案可以类推适用现行婚姻法对无效婚姻的规定宣告甲乙的婚姻无效。

类推适用又叫类比推理，是指在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理。适用类推的前提条件是：该法律条文虽然没有明确规定，但该法律规定赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件。所以，对一个规则进行类推，是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础的。[16]本案中丁冒用其姐的名义乙与甲登记结婚，这是一个虚假的登记，这个登记虽然因与甲登记结婚的自然人是丁、与乙登记结婚的自然人是丙而不构成严格意义上的重婚行为，但乙的同一个身份登记了两次，这种行为对他人和社会公序良俗的危害程度是相同的，两种行为的具有法律上之评价意义的基本特征也是一致的，探求法律规定无效婚姻的规范意旨，可以类推适用，宣告甲与乙的虚假婚姻登记为无效婚姻。

本案法律发现中的另一个问题出现在法律的解释上。认定乙的身份进行了两次婚姻登记却要穷究与丙、甲生活的究竟是否是同一个自然人，以此来认定重婚，从另一个角度来说，是法律理解的机械僵化的表现，违背了法律思维合法性审查原则。这实质是一种司法浪漫主义的表现。国家对两性关系的管理是通过婚姻登记实现的，一种两性关系之所以称为婚姻，只是因为它按照国家婚姻登记的规定进行了登记、得到国家的承认，离开这一点，任何两性关系，无论它具有多么完备的共同生活的合意或同居的形式，都不能称为婚姻，而只能称为非法同居或其他。在这个层面上来说，婚姻实质上被概念化了，只有依法登记的形式要件才是需要国家法律管理和调控的，至于进行登记的两性是否真的生活在一起，或生活在一起的究竟是不是婚姻登记身份中的那两个自然人，国家是无法进行实质性管理的。我们不妨把婚姻分为自然属性和社会属性两个方面，社会属性的主要内容就是进行符合国家法律规定条件的婚姻登记，让两性关系获得国家的承认、进而得到法律的保护；自然属性是两性同居生活的实质内容，并同居生活获得互相照顾、繁衍后代的生物价值。在婚姻登记管理以及由此产生出来的无效、可撤销婚姻诉讼这个婚姻管理规范系统的宗旨来看，这是一个婚姻的形式要件规范系统，而不是一个婚姻的实质内容管理系统。婚姻本身就是社会国家对两性关系干预的结果，婚姻的本质属性是其社会属性而不是其自然属性。本案的关键是乙与甲的婚姻登记是否具有合法的社会属性，应当得到法律保护？——当然，一个婚姻需要国家干预的情况可以是自然属性的，如同居义务的实际履行，也可以是社会属性的，如婚姻登记的效力的认定。婚姻的社会属性上的瑕疵，应按照国家对婚姻的社会属性的规范要求解决，不能以婚姻的自然属性合法对抗其社会属性上的缺陷，即以乙没有分别同丙、甲同居生活、没有在实质上“重婚”而掩盖其两次婚姻登记的非法性。而且，婚姻法规定在出现婚姻无效的情况下不允许当事人撤诉，也表明了国家在婚姻登记的形式合法性上的国家干预态度。本案出现了乙两次进行婚姻登记的情况，其中必有一个违法，此时申请人如果申请撤诉，也是不允许的。

四、关于本案就法官职业思维养成的启迪和一些思考

在完成裁决纠纷的任务及法律适用技术这个层面上来说，本案的处理结果是无可厚非的。申请人拿不出更多关于本案的被申请人乙就是丁的证据，乙的两次婚姻登记也因两个婚姻档案里的乙的身份材料不一致（其中一份多处被修改）以及与丙、甲生活的确实不是同一个自然人（一个是乙、一个是丁），而致重婚不成立，本案也无婚姻法规定的其他应当宣告婚姻无效的情形存在，申请人的请求从重婚成立的证明责任的负担这个角度确实应予驳回。案件审理过程中乙与丁姐妹完全互换身份——乙与丙的婚姻登记被宣告作废、乙以丁的名义与丙重新登记结婚——也使乙与甲的婚姻在表面上似乎取得了唯一合法的地位。从诉讼效率的角度来看，本案的处理可以说是合理甚至成功的。

但这个案件给人的思考却并不因申请人的请求被驳回就结束。一个复杂案件的简单化处理，掩去了社会生活的真相，法院在审判权行使上的严格自制倾向，凸现出司法功能弱化和法官思维表浅化、非法律化的特征。不论申请人与被申请人基于什么样的经济利益进行虚假登记或基于什么样的经济利益试图宣告该虚假登记无效（该案的背景是未到法定婚龄，丁以自己的名义无法与甲登记结婚获得有效的婚姻并取得成都高新区的户口、得到随后而来的拆迁赔偿；甲不设法宣告与乙的婚姻无效就不能为第二次婚姻的妻子获得高新区的户口并保留随之产生的拆迁利益），法院通过驳回判决将纠纷还给了社会。从实质上解决社会生活中存在的问题及发挥司法裁决的社会调控作用这个层面上来说，这个案件的处理方式值得探讨。一般纠纷的判决结果都是有限度的，其对社会的影响和调控作用也是有限的，本案判决对社会的影响和调控作用则因法院的简单自制被限定在了一个更为有限甚至无所作为的范围。法院将太多的曲折和线索留给了社会自己去消化和重组——而本案通过辩证推理的方式发现法律，是完全能够找到一种既具有普遍的形式合理性也符合个案的实质合理性的法律规则，将司法的纠纷裁决功能发挥得更加完善的。

另一方面，案件处理过程中纷繁的分歧意见，反映出思维者分析问题时自发、混乱的思维状态，这是社会经验欠缺、逻辑分析能力训练不够的表现。法官的法律思维能力对案件的裁决是十分重要的。美国大法官霍姆斯曾言“法律的生命始终不是逻辑，而是经验“[17]，说明了法官的个性和司法经验对司法裁决形成的重要意义。如果说立法者试图为整个社会寻找合理、合法的制度，是在社会规范中寻找出了一般性的法律规则，法官则是带有对法律规则的忠诚为个案寻找合理、合法的基础，在个案中继续法律的发现。这一过程是普遍性法律与案件个性的结合过程，是一种定格在法律与个案的互动关系中，为个案判决寻求正当性、合法性的活动。[18]法律发现本身就是一种对法律的书面规则的超越。法官的判决虽然是一人之口的言词，但它不应是法官的私见，而是公意的反映，它不是直线的，而通常是一个对话式的讨论过程。法官的判决一出，作为“一种意见”就汇入了公众商谈与对话的洪流中，接受社会的检验和过滤，并以其法律智慧而作为世俗生活的正义与经验保留下来。[19]法官首先对案件负责，然后对法律负责，对司法正义和法官的尊荣负责。每一个案件的裁决都是一件人类历史上伟大和严肃的法律发现活动，是一项重大的公共决策活动。如何在实践中培育法律家的职业理性思维、以智慧的目光分清围绕法官和案件的各种刺激，避免消极的内在理由对公正判决的不利影响，通过职业理性思维发展自己的司法经验，并通过自己的司法经验丰富并推动自己的理性思维能力，无愧于法官作为法律精神的倡导者、法律意义的宣示者的荣誉，是值得手握裁判权的我们深思的问题。

C. 法律思维方式是什么

法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。

1，逻辑思维

在法律思维当中，逻辑思维可能是我们最需要考虑的问题。

我们经常讲“因为”、“所以”，这是一种逻辑思维。在我们的法律规范当中，比如说“假定、处理、制裁”，也是一种逻辑思维。

我们要设定一种权利，那就要考虑这种权利的来源。我们设定一种权利，同样考虑为这种权利设置了某些救济措施。这就是逻辑思维。

2，逆向思维

逆向思维也就是反向思维。我们现在生活在网络时代，每天都能看到我们所谓的“民意”。“民意”是一种什么思维?就是一种大众思维。

当全社会皆曰可杀的时候，法律人要说不杀，因为我们法律人拥有的思维之一就是这样一种逆向思维。

当大家都说这个人犯罪的时候，我们有可能要想：他有没有可能不构成犯罪的理由、条件、事实、证据。

3，程序思维

法律人在考虑问题的过程中，应当优先考虑程序，即不会先去考虑实体问题、结论。

在追求实体正义的同时，也不能忽视程序正义。有时候，实现程序正义不一定能够实现实体正义，但实体的不正义多半是由程序的不正义导致的。因此，法律人在时刻保持程序思维，处理任何事情都应该按照程序办事，不可无视程序，如此才能帮助当事人实现其合法权益。

7，权利思维

法律就是一种权利和义务的关系的总和，宪法就是“写着人们权利的一张纸”。

权利思维就要求我们在任何时候都要想：他有没有这个权利?我有没有这个权利?公权力有没有这个权力?私权利有没有这个权利?男同学有没有这个权利?女同学有没有这个权利?

我们要能够分辨出并看到：谁有这个权利?这就是一种权利思维。

8，平等思维

所谓平等思维，就是“法律面前人人平等”。其实学法律的人都知道，在法律人眼里没有坏人，在道德的眼里有坏人。

律师为坏人辩护，我们实际上不是为坏人的“坏”去辩护，我们实际上应该是为坏人这个“人”去辩护。

因为他跟我一样，都是一个平等的主体。

我们任何一个人都有可能会成为或者就是潜在的犯罪嫌疑人，我们对犯罪嫌疑人的保护实际上就是保护我们自身，就是说：对他的保护，也是保护我。

就算是最后判决他有罪，我们跟他之间还是一种平等的关系。这就是法律人应该有的平等思维。

9，证据思维

平常我们在现实生活中常说“讲话要有证据”，这就是现实中的一种证据思维，但是，在法律人来讲，我们的证据是指什么?我理解的就是：客观事实和证据事实。

法律人证据思维的关键不在于你提出来人家是否承认，而在于你拿出证据来，对方能否否定的掉。尤其在发生争议的时候，你主张了一个事实，就需要有证据予以证实，而不能依赖于对方的认可。因为证明的责任在主张事实存在的一方。

对于证据思维，甚至可以这样说，不能只看做了什么，要看你能证明什么。

10，公平思维

如果说平等思维是一种状态，那么公平思维就是一个结果。

律师帮助犯罪嫌疑人也是一种公平思维，在律师的面前没有坏人，在法律的面前没有坏人。那么就是说我们对一切人的权利要公平地去保护，要依据一种公平的原则。

也就是说，平等是状态，公平是结果。结果就要求我们要让所有的人能实现在法律上的平等保护——公平的结果。