① 如何具体运用三要素和四要件分析具体的刑法案例犯罪
四要件和三要素：
1.四要件是我国从前苏联刑法理论中介鉴过来的,目前在我国刑事司法理论及实践中仍占具主流,它认为考量一个行为是符构成犯罪,应包括四个条件,即主体、客体、主观方面、客观方面，且在考量时这四个方面是平行的，而且没有先后之分的，这就将正当防卫等排除犯罪的事由很难在逻辑上被包括在四要件的犯罪构成中，例如：一个人是否犯有故意杀人罪，用四要件来判断，就是看主体（有完全刑事责任能力）主观方面（有杀人的主观故意）客观方面（有杀人的行为）客体（侵犯了他人的生命权利）即在考量时这上个方面在一个层面，必须同时具备，才构成故意杀人罪，但是否承担责任及大小，在考量是否有正当防卫等排除情节，以及法定从重从轻等情节，总之，用四要件归罪大致是这样一个过程。
2.所谓三要素即以德、日为代表的大陆法系递进式犯罪（三阶层）论体系，包括构成要件的该当性、违法性、有责情，其中，该当性中，包含了主体（纯自然意义上的主体，而暂不考量是否具有刑事责任能力）、危害行为（作为、不作为）危害结果、因果关系等内容，违法性中包括了排除犯罪的事由（正当防卫、紧急避险、被害人承诺等）有责性包括了原四要件中犯罪主体中的刑事责任能力、刑事责任年龄、主观方面（故意、过失、期待可能性、违法性认识可能性等）。具体在评价一个行为是否犯罪，三阶层不是处于同一平面考量的，而是采用递进排除方法的，同上述一个故意杀人，要先用构成要件的该当性评价这个杀人行为，即是否符合刑法所规定的故意杀人行为，即一个纯自然意义上的人用作为或不作为方法将人杀死，（这里不考虑这个人是否具有刑事责任能力，不考虑有无故意）当行为符合上述杀人规定的情况下，该行为就具有了该当性，具有该当性后，在看是否具有违法性，即行为是否可以排除违法，比如是否是正当防卫等（在这里，正当防卫等排除事由是犯罪构成要件事素，四要件则不是），当排除后，再考理有责性，即行为人对其行为是否承担责任，即看行为人是否具有刑事责任能力，主观上是否有故意等，得出肯定结论后，该行为即构成故意杀人，
3.总之，四要件归罪是平行的，同时用四要件考量一个行为，而三阶层是递进的，一个要件一个要件的排除，就类似扒皮一样，一层一层的考理，其中一层不符合，那就不用往下评价了，该行为即不构成犯罪，当层层下来，都符合，该行为即构成罪。
② 浅谈刑法犯罪构成三要素说与四要素说及许霆案分析
犯罪构成，是一项行为要构成刑法上的犯罪所具备的必要因素。一般认为，当前世界上存在着几种有影响的犯罪构成理论体系。较有影响的一种是大陆法系国家的递进式犯罪构成体系，其构成要件为该当性、违法性和有责性;另一种较有影响的是前苏联和我国采用较多的犯罪构成体系，由犯罪主体、客体、主观方面和客观方面四个要件组合而成。本文将对以上两种体系简要进行介绍和比较其异同，并结合较有影响的许霆案对涉及犯罪构成的几个问题进行分析讨论。
关键词:犯罪构成 违法性 许霆案
一、犯罪构成三要素说与四元素说的概念内容
(一)三要素说。所谓犯罪论三要素学说，就是指将足以影响犯罪成立与否的三种要素即构成要件该当性、违法性和有责性按照一定的排列和组合，使其有机地结合起来的一种理论体系，它是整个大陆法系刑法理论的灵魂和核心。三要素说认为，一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人还必须负有责任，也即态庆是说一个行为要构成犯罪必须符合三个递进式组合的条件。
1.犯罪构成该当性。犯罪构成该当性也称构成要件符合性，是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑法条文规定的内容要相一致。具体来说该当性中包括了行为主体、危害行为、犯罪对象、危害结果、因果关系几个要素。
2.违法性。违法性要求犯罪行为不仅是符合构成要件的行为，而且实质上是法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。违法性的判断标准在于是否有违法阻却事由。违法阻却事由是排除具有该当性的行为的违法性的事由。违法性阻却事由一般包括正当防卫、紧急避险、法令行为、被害人承诺等。
3.有责性。有责性指能够就满足该当性和违法性条件的行为对行为人进行非难和谴责。是否具有有责性应该从行为人的刑事责任亏派能力、犯罪故意或者过失等方面考察。此外，有责性还有两种阻却事由，一是违法性认识，二是缺乏期待可能性。
(二)四要素说。四要件说是从苏联学习过来的传统的犯罪构成理论模式。是典型的社会主义法系的产物。但正如有学者指出的:“这一犯罪构成理论模式虽然存在陈旧、机械等不能令人满意之处，但在我国司法实践中已经产生了较为深远的影响，具有一定的生命力。四要件说认为，犯罪构成要件是某行为构成犯罪所必须满足的主客观条件的有机整体，由四个方面构成:
1.犯罪主体。指达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施危害社会行为的人，单位也可以成为部分犯罪的主体。
2.犯罪客体。指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。
3.犯罪的主观方面。指犯罪主体对其实施的危害行为及危害结果所抱得心理态度，包括犯罪目的和主观罪过等要素。
4.犯罪客观方面。指犯罪活动在客观上的外在表现，包括危害行为、危害结果、因果关系等要素。[1]
四要件说认为符合上述四个条件可认定行为构成犯罪，而犯罪成立后也可因为正当防卫、紧急避险等原因而对犯罪认定进行排除。
二、三要素说与四要素说的区别
(一)三要素说与四要素说在逻辑结构上的差异。四要素犯罪构成理论，其特点是其思路方法比较符合辩证法的论证方式，可以看做是辩证唯物主义思路的产物，在我国犯罪构成理论中长期占主导地位。四要素说是一种平面式的封闭结构，四个要件之间并非截然可分，而是存在依存关系，其对简单犯罪的认定不存在问题，但要解决疑难复杂案件就会显得较为繁复。更为主要的是，它没有反映定罪的思维逻辑过程，在这点上与大陆法系国家的三要素理论有很大区别。三要素理论是递进式的逻辑结构，先是构成要件该当性，解决事实上是否具备构成要件行为和故意或过失的问题，在此基础上，进一步进行法律上的评价，解决违法性问题，考察是否具有违法性阻却事由，如果有违法性阻却事由，那么定罪活动就会中止，行为就会排除在犯罪之外，如果没有违法性阻却事由，就意味着行为具有违法性，进而考察行为人的责任，如果没有责任，犯罪仍然不能成立，只有三个要件都具备了犯罪才能成立。它是层层递进的，开放式的，为被告人辩护提供了余地，反映了定罪的逻辑思维过程，是动态的。在三要件理论中三个要件的关系分得比较清晰，它们互相独立，从不同层次、不同角度来进行判断。
(二)三要素说与四要素说在对犯罪认识上的差异。四要素说和三要素说在犯罪认识上的区别很大，四要素理论认为构成犯罪销闭贺的行为，按三要素理论则可能认为无罪。三要素说的犯罪构成理论将排除违法性的行为包含在理论体系内，在第二步“违法性”中进行判断。四元素说则将排除犯罪的行为放在理论体系外，单独命名为“排除犯罪的行为”。这使得三要素从体系上更圆满通融。三要素说的犯罪构成体系是由构成要件该当性、违法性和有责性组成。主观方面包含在有责性之中，处于审查犯罪要件的最后一步，是先客后主的顺序。一个行为要构成犯罪，在审查行为符合构成要件并属于违法后，行为人亦必须负有责任。而四要素说的犯罪构成体系中主观方面处于非常重要的一环，实践中甚至居于犯罪构成要件的优先甚或首要地位。
三、认为许霆案符合盗窃犯罪观点的三要素、四要素分析
(一)按照三要素分析认定盗窃的观点。按照三要素的构成要件分析来看，犯罪构成要件为该当性、违法性和有责性。首先，该当性方面要求所发生的事实与刑法条文规定的内容要相一致。具体来说该当性中包括了行为主体、危害行为、犯罪对象、危害结果、因果关系几个要素。许霆行为的该当性表现为其行为客观方面为未经权利人允许，采取秘密的的方法使权利人遭受损失。许案数额比较巨大且是多次利用其取款行为将银行财产据为己有。第二，其行为具备了犯罪的该当性后，该行为还必须具备违法性。违法性的判断标准在于是否有违法阻却事由也即排除具有该当性的行为的违法性的事由。许霆明知每次的取款并没有法律依据却多次不顾银行损失为自己牟利，其主客观方面的特点具有明显严重的社会危害性，已不足以为民事法律关系调整而成为违法性行为。最后，有责性。有责性指能够就满足该当性和违法性条件的行为对行为人进行非难和谴责。是否具有有责性应该从行为人的刑事责任能力、犯罪故意或者过失等方面考察。许霆在本案中采取的多次取款且知悉其所取款项已经远远超出其银行余额的明确认知使其应当具备有责性。
(二)按照四要素分析认定盗窃的观点。
1.犯罪主体。指达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施危害社会行为的人，单位也可以成为部分犯罪的主体。许霆案中的当事人许霆符合犯罪主体要件。
2.犯罪客体。指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。许霆案中被认为其侵犯的客体是银行对财物的所有权。
3.犯罪的主观方面。许霆的行为主观上是希望将从银行ATM机上取出的不属于自己的现金占为己有，是违反银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意，必然违反银行管理者的意志。
4.犯罪客观方面。盗窃行为的特征是转移财物的占有，其方式没有特别限定。转移占有的取得型侵犯财产罪，如果符合盗窃罪的犯罪客观方面，可以评价为盗窃行为。许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为，被认为符合将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为特征。
③ 读书笔记《要件审判九步法》之贰：九步法详述（上）
第五章 要件审判九步法第一步——固定权利请求
第六章 要件审判九步法第二步——确定权利请求基础规范
第七章 要件审判九步法第三步——确定抗辩权基础规范
第八章 要件审判九步法第四步——基础规范构成要件分析
一、为什么要首先固定权利请求？
1．权利请求是确定当事人诉讼请求所依据的法律基础的出发点，所以也是诉的构成要件。
只有明确了诉讼请求，法院方可据以寻找法律依据，进而展开审理活动。只有具备明确的诉讼请求，对方当事人方可明确地应诉。
2．权利请求不固定，说明诉的性质和内容未能得到明确。
诉的性质决定着法律寻找或法律适用方法的不同。诉的性质决定着诉讼活动的内容，诉的性质也决定着需要处理的法律关系或权利性质。权利请求不固定，随后的诉讼活动没法展开。
二、固定权利请求需明确的基本前提
1．权利保护体系（支、形、请、抗）
1）本权利
权利包括人格权、财产权（物权、债权、知识产权）、身份权等权利，是民法上的基本权利。
就这些权利本身的“归属”发生争执，可以通过“确认之诉”加以解决。
2）请求权
请求权是请求他人“作为或不作为”的权利。
它是为了维护权利而产生的权利，本权利受到侵害后，通常要通过行使请求权来进行救济。
3）形成权
形成权是设定、变更或消灭法律关系的权利。
4）抗辩权
抗辩权是请求权的反对权。关于抗辩权的内容，详见第七讲。
2．各种权利间的关系
1）权利的对抗关系和补充关系
确认之诉与给付之诉，可能形成对抗关系，亦可能形成补充关系（确认＋给付）。
就“对抗关系”而言，指的是提出一种诉以后，另一种诉即当然不能成立。
就“补充关系”而言，确认之诉有一个天然的缺陷，即不具有强制执行性。因为它只解决法律关系状态（如归属、效力、性质等）的认定问题。如：股权确权属确认之诉，而股东名义变更登记之诉属给付之诉。
形成之诉与给付之诉，亦同样存在对抗关系和互补关系（形成＋给付）。
形成之诉与给付之诉之间可能形成“对抗关系”。例如，解除或撤销合同之诉与继续履行合同之诉就是一种对抗关系。
形成之诉与给付之诉之间亦可形成“补充关系”。例如，当事人要求解除合同并要求对方返还标的物或承担损害赔偿责任，就必须在提出解除合同请求的同时提出返还之诉或损害赔偿之诉。
在给付之诉内部，各种请求权之间缺伏亦可握唯能形成对抗关系或补充关系（给付＋给付）。
如下文提到的“先位之诉与备位之诉”。
在一定场合中，对抗关系亦可“转化”为补充关系。
出现“对抗关系”的诉讼，可以通过“预备之诉”制度将“对抗关系”转化为“补充关系”。即允许当事人提出“如果××诉讼请求无法得到满足，则请求被告××”的请求，以实现对抗关系的选择之诉的补充（先位之诉与备位之诉）。
2）权利竞合
第一，法条竞合
虽然同一事件同时符合两个以上法律规范的构成要件，但按照法律适用规则只能适用其中一个法律规范。例如，两个法律条文构成一般法与特别法的关系时，即只能根据“特别法优于一般法”的规则适用特别法。这种情况并不是真正的竞合。
第二，选择性竞合（或称替代性竞合伏皮携）
同一生活事实同时符合两个或多个权利基础规范时，也就是权利人可以享有两个或多个请求权，或者享有请求权和形成权。权利人可以选择行使其中一个权利（对抗关系）。
第三，请求权聚合（累积的规范竞合）
同一生活事件根据不同的法律规定而产生不同的请求权。这些请求权内容不同、性质各异，可以同时有效成立，权利人可以同时或分别主张。每一种以诉提起的请求在诉讼程序中都构成一个单独的诉讼标的。同时主张这些请求权的，构成“客观的诉的合并”或“请求的合并”。
请求权竞合的情况下，涉及基础规范选择问题。需要当事人在分析案件事实和请求权基础的前提下权衡利弊。
3）诉讼标的理论
诉讼标的理论分为两大阵营，一类是当事人诉什么，法官严格照办的阵营（当事人自主理论），另一类是当事人只需把事实告诉法官，法官可以根据案件的事实情况为当事人检索请求权并选择法律（依职权检索理论）。前者存在的问题是，当事人选择不当引起的讼累问题。而后者，其优点是可以解决讼累问题。但法官负担急剧上升，审判效率受到严重影响。
目前比较流行的做法是在对前一方案进行改良的基础上，融入法官释明权。我国并未明确到底应当采用什么样的诉讼标的理论，我们还是应当立足于前者，并对前者进行一定的改革，全面加强法官在诉讼过程中的释明和指导。
选择性合并理论可以解决上述两难问题。所谓的选择性合并，是指在请求权竞合或者存在一定冲突的情况下，将两个诉求予以合并，但两个请求，法院只能择一而判，其中一个请求得到满足的时候，另一个请求自然被否定。如果采用选择性预备之诉的做法，他就可以请求履行合同，同时提出一个备位之诉。如：要求被告履行合同，如果被告履行不能，则请求被告返还钱款或赔偿损失等。或：如果合同被确认无效，则请求返还原物或赔偿损失等。
由于不具有可执行性的判决主文和具有可执行性的判决主文都在判决里面，执行难问题在一定程度上也可以得到兼顾。
首先，如果请求权基础不明确，案件审理将面临诸多困难。
法律基础规范不明，法律的构成要件不明，归责原则不明、举证责任不明、赔偿范围不明，对方当事人没办法进行有效的答辩。案件审理会大大降低效率、增加成本。
其次，我们需要解决的问题是，怎样明确请求权基础。
全面检索所有的请求权并代替当事人作出选择，存在以下难以解决的问题：
其一，法官素质尚难以承受。
其二，现行效率要求尚难以承受。上海法院每件案件的平均审理天数只有56天。
其三，现行法官资源尚难以承受。民事法官每年人均办理案件300余件。
其四，不同的请求权会产生不同的利益，只有当事人才是自己利益的最佳判断者。
其五，法官代替当事人选择请求权，有越俎代庖之嫌，可能对另一方当事人不公平。
其六，即使是法官做主选择的方案，亦未必是最优方案。需要对诉讼上的利益和风险的判断。
再次，遇到当事人难以选择的情况时，法官应当如何处置呢？
第一，明确诉讼请求之含义。法官通过发问等方式，澄清诉讼请求中存在歧义的情况。
第二，明显荒谬、不合理或错误的诉讼请求，可以要求当事人剔除或更正。引导其理性维权。
第三，明显遗漏的诉讼请求可以提示当事人加以补充。如单纯的确权判决或形成判决在法律上不具有可执行性。
第四，当事人在多种请求权之间捉摸不定的，可以通过行使释明权促使其作出恰当的选择。
目前在解决固定权利请求的问题上，应采用当事人主义为主，同时融入职权主义的法官释明和指导来解决问题。既保护当事人的请求权，又不至于使得审理负担和审理的负面影响过大。
所有诉讼请求，都有其权利请求的基础。包括消极确认之诉，只不过这种基础规范是以一种逆向的方式表现出来，即不是由提起消极确认之诉一方，而是由主张双方存在某种法律关系的一方提出。即，基础规范存在于被诉一方。
如果我们没有找到该条规定，就没有找到效力判断的法律依据。特别注意，原则性法律条文，只有在没有具体法律规定作为判决依据的情况下，才可以作为司法价值判断的依据。如诚实信用原则。
其一，明确判决的法律依据，为司法裁判奠定正当性基础。法律规范是逻辑三段论的大前提。
其二，基础规范是当事人上诉的基本依据，是判断裁判是否存在漏洞的依据。
其三，基础规范是二审法院审理原审法院判决正当性的依据。
其四，基础规范是法院对社会进行行为示范和法治教育的基本途径。
其五，基础规范是法官审理案件的基本依据，为案件审理的法律分析过程界定基本框架。
首先，确定基本权利类型，是物权、债权、知识产权，或是人身权或身份权。
其次，确定当事人的诉讼类型。是确认之诉、形成之诉，还是给付之诉。
确认之诉，是指确认实体权利或法律关系存在或者不存在的诉。
形成之诉，是指设定、变更或撤销法律关系的诉讼。
给付之诉，是指请求被告履行一定给付的诉。
再次，根据当事人的诉讼类型来确定可能的权利类型。
复次，根据当事人提出的权利类型的指引，寻找到可能支持的法律条文。
最后，结合当事人起诉所依据的基本事实，确定具体的请求权。
当事人在起诉时未明确提出依据的法律条文，则需要根据原告所主张的基本事实来判断。若当事人关于案件事实的描述也可能含混不清，无法判断提出的是什么请求权。则需要法官合理运用释明权。
我国司法实践中允许请求权的有限竞合（《合同法》第122条）。请求权竞合下的基础规范检索，是以请求权竞合情况下的请求权选择为基础的。
选择一，受损害方选择违约赔偿请求权：
违约责任的一般规定在《合同法》第107条，该条包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等几种类型，原告应当在这几种情况中作出选择。
假设原告起诉要求被告返还借款5000元，被告对于原告的起诉会有以下几种反应：
一般认为，抗辩的种类划分中，实体法上的抗辩是权利抗辩，而抗辩权仅指权利抗辩。抗辩权是与请求权相对立的反对权，一般是对债权人拒绝给付、拒绝履行债务或拒绝满足债权人的权利。同请求权一样，抗辩权最终指向的必然是法律条文。
无请求权则无抗辩权。
抗辩与否认的目的，都是为了对抗对方的诉讼请求，但二者有着明显的区别。
第一，抗辩的基础事实与请求的基础事实可以并存，而否定则不具有这个特征。
第二，抗辩会产生新的法律效果，与原告请求的法律效果不可并存，而否认本身并不会产生法律效果，只是延缓或消灭对方所希望的法律效果。
第三，抗辩通常具有积极性，而否认具有消极性。否认一般是针对对方请求权基础构成要件所依据的事实要件作出的，包括对事实要件的部分否认和全部否认。抗辩则具有积极性的特点，抗辩必须指向对立性的法律规范。
依照作用时间和范围，将抗辩（权）分为：
永久性抗辩（权）、暂时性抗辩（权）以及限制性抗辩（权）。
1．永久性抗辩（权）
永久性抗辩（权）能够永久地阻止请求权发生效力。包括：
①时效抗辩（权）：诉讼时效与除斥期间，注意两者的区别；
②债权无效抗辩（权）：合同无效情形，以及免责条款无效的情形；
③权利消灭抗辩（权）：合同已获履行、代物清偿、提存、抵销、免除、解除等。
2．暂时性抗辩权
暂时性抗辩权能暂时地阻止法院执行请求权。经常发生在债权请求权的行使领域，包括：
①先履行抗辩权；
②先诉抗辩权；
③不安抗辩权。法律效果仅仅是“可以中止履行”。最终，若提供了适当担保，则需恢复履行。否则，不安抗辩权人可以解除合同，达到“终止履行”的法律效果。
3．限制性抗辩权
限制性抗辩权并不能阻止法院执行请求权，仅能够支持权利人有限地行使其请求权。
限制性抗辩权与永久性抗辩权、暂时性抗辩权的最本质区别是，前者有限地支持请求权人的请求权，而后二者则是永久或暂时地排除请求权人的请求权。
实践中的留置抗辩权、双务合同不履行抗辩权等均属此类。
1．审查被告的答辩主张或理由是否“明确”
明确被告的答辩主张和理由，能够促使被告的答辩与原告的诉讼主张形成交锋，有利于法院归纳整理争议焦点，明确案件审理的方向。答辩的种类分为两种，一为含抗辩的答辩，一为不含抗辩的答辩（如仅仅针对原告请求权所依据的事实要件作出的否认）。
2．识别被告在答辩中是否提出抗辩（权）或是否有“抗辩之意”
并非所有的被告都会答辩，并非所有答辩中都包括抗辩或抗辩权。如果被告的答辩包含抗辩（包括在否认的答辩中），则需进行抗辩以及抗辩（权）的审查与基础规范检索。
3．抗辩（权）“特定化”
被告在提出抗辩（权）时，可以从多个角度进行抗辩。这是因为抗辩（权）具有多重性。一要特别注意“识别”被告提出的抗辩（权）到底是什么，这些抗辩（权）的“性质和内容”是什么，其目的是使抗辩（权）特定化；二要特别注意识别被告提出了“哪些”抗辩（权），具体有几个。
4． 检索抗辩（权）所指向的具体“法律规范”
被告提出实体法上抗辩（权）的，法院应当确定该抗辩（权）所指向的法律规范。在审查被告提出的抗辩（权）时，应以抗辩（权）的“分类”为基础，分别找到抗辩所从属的抗辩（权）“类别”，再依据此抗辩（权）种类找到抗辩（权）所指向的“法律条文”，审查此种法律条文是否与对方的请求权基础规范相对立，以确定被告的抗辩是否成立。（分类→类别→法条）
5． 注意抗辩（权）基础规范的基本形态
第一种形态：独立形态。即表现为“独立”的法律条文。基础规范以完整的假定条件、行为模式和法律后果的完整形态表现出来。此种抗辩（权）基础规范在债权请求权、物权请求权的抗辩领域以及时效抗辩等领域大量存在，不胜枚举。
第二种形态：分散形态。即抗辩（权）基础规范以“多个”规范性条文存在，且不局限于同一部法律文件中。如：在商品房买卖领域的特殊基础规范。
第三种形态：混合形态。即抗辩（权）基础规范与请求权基础规范混合在同一个法律条文中。此时，抗辩（权）基础规范与请求权基础规范以直接的对抗性同时出现在同一法律条文中，并多以“但书”、“除……之外”等条款形式体现。此种抗辩（权）基础规范多存在于民商事债权领域、物权领域以及继承领域。
1．法律规范构成要件能够帮助确立当事人的“主张责任”
当事人未完成主张责任，会导致败诉的后果。当事人及时提出主张，有利于对方当事人及时作出回应，从而促进争点尽早形成，一则有利于提高诉讼效率，二则有利于争点清晰。
1）和证明责任一样，主张责任也可分为“主观的”主张责任和“客观的”主张责任。
前者是指当事人在诉讼发生的“初始阶段”为法院确定审理对象以及形成明确的争点有“提出具体事实主张”的必要性，或者因未能提出或者未能适当提出事实主张造成不利益的风险负担。后者是指在“诉讼终结”时，法院发现因某种事实主张的欠缺或遗漏而将此所产生的不利益“判归”其中一方当事人承受的风险负担。
2）主张责任与证明责任，两者存在形式上的对应性与本质上的关联性。
按照时间发展的顺序以及先后的逻辑关系，主张责任均在证明责任发生之前提出。只有当一方当事人提出有利于自己的事实主张，并且为对方“争执”时才产生“证明责任”的问题。
3）当事人的主张具有如下作用：
首先，当事人的主张是诉讼成立之要件。《民诉讼法》第108条的规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。其中，“事实、理由”，实际上就是当事人的诉讼主张。
其次，当事人的主张是法院审理和裁判的基础。根据辩论主义的基本原则要求，法官裁判应当以当事人主张的要件事实为基础。那些构成诉讼所必需的全部事实，必须被主张。对当事人之间无争议的事实，法官在判决中一般应当予以认定，除非有损国家、集体或第三方利益。
最后，当事人的主张直接决定其提供证据的范围。
2．分析出法律规范构成要件有利于解决“证明责任”的分配问题
在民事诉讼法上，主张可以分为积极主张和消极主张。
1）举证责任包括两层含义：
一为“结果意义”上的举证责任，即案件事实真伪不明时的风险分配；
二为“行为意义”上的举证责任，亦即证据提出责任或提交证据责任。
2）“谁主张，谁举证”隐含的两个误区：
第一个误区是没有对主张作肯定和否定之分。行为意义上的举证责任亦只能由证据的占有情况或根据证据存在的实际状况来分配的，不能根据主张主体来进行分配。
第二个误区则是不区分结果意义上的举证责任和行为意义上的举证责任，于是便会出现混淆事实真伪不明的风险与证据提交责任之间界限的情况。
3）举证责任分配的两类理论
待证事实说
所谓待证事实，就是等待要证明的事实。罗马法法谚就是待证事实说的经典理论。这条法谚的意思是，主张肯定事实（积极事实）的当事人承担举证责任，主张否定性事实（消极事实）的当事人不承担举证责任。
待证事实说的“优势”是：根据证明的难易程度，着重解决举证上的实质公平问题。
待证事实说的两个“缺陷”：第一，抽象概念、主观性事实不能简单地划分为肯定事实与否定事实。第二，有些概念可以同时以肯定和否定的方式来表达，肯定和否定的表达会发生混淆。
法律规范要件分类说
法律规范说要件分类说将当事人主张的权利事实分为权利成立、变更、限制或消灭四类，其实质都属于有利于自己的积极主张事实，而对简单的否认不要求承担证明责任。
法律规范要件分类说过于注重形式，并可能导致在一些个案中出现不公正现象。我国的《证据规定》对法律规范要件分类说的观点进行了一定程度的改造。将利益衡量说作为证明责任分配原则的补充，对法律规范要件分类说进行修正。作为利益衡量的参考要素主要有：公平、证据距离、经验规则、诚信原则等。
3．分析法律规范构成要件有利于解决“举证时限制度”的客体问题
在客体上，举证时限制度只能适用于“既有的事实主张”。即在起诉和答辩的时候，只能是针对“要件事实”的主张，没有必要也不可能将举证要求延伸到所有的事实。而且，从理论上讲，被告没有提出异议的证据，严格来说原告不需要提供证据。因此，在确定举证时限客体时，确定要件事实起到非常关键的作用，必须析解出来。
4．分析法律规范构成要件有利于解决“既判力客观范围”的判断问题
民事判决的既判力，是指确定判决之判断被赋予的一种拘束力，具有既判力的判断成为规制双方当事人今后法律关系的规范，不允许对该判断再起争执。而对既判力所涵盖范围进行的限定，就是既判力的范围。
既判力的主要作用：
一是前诉确定判决能够在多大“范围”遮断后诉的请求和主张，此即既判力的“客观范围”，又称物的界限或“物”的范围二是何种范围内的“主体”要受到判决既判力的拘束，此即既判力的“主观范围”，又称主体范围或“人”的范围。
既判力的主观范围：
指前后两个案件当事人“主体相同”的情况下，才发生既判力。主体不同的情况下，原则上不发生既判力问题。即，原被告间的诉讼对第三人不发生约束力！这样做的目的是保护当事人的权利，防止当事人恶意串通诉讼，利用自认规则确立对第三人不利的事实。
既判力的客观范围：
指的是前案判决中对后案判决“具有拘束力的事项”。从既判力的客观范围看，一个判决中的事实，可以分为三个层面，一是判决主文包含的事实；二是要件事实；三是延伸性事实或辅助性事实。
各国立法目前普遍承认有既判力的只有“判决主文”中所包含的事实。原则上不赋予“要件事实”和“延伸性事实”以预决既判力。
5．分析法律规范构成要件有利于法官进行“争点整理”
争点整理应当以要件事实为单位。如果系要件事实的构成要件（次级要件）有争议，亦可将次级要件作为争点整理的基本单位。详见争点整理一讲。
1．主张的形式：积极主张和消极主张
主张可以以肯定的形式提出，即积极主张；也可以以否认的形式出现，即消极主张。所谓消极确认之诉，即当事人请求确认自己与对方当事人之间“不存在”法律关系或者不存在某种具体的法律关系。
2．主张共通原则在实践中的运用
共通原则，即只要有一方当事人提出了相关要件事实主张，法院就可以把这一主张视为本案中的相关事实主张。也就是说，一方当事人承担主张责任的主张，即使未提出相关要件事实主张，但只要对方当事人提出了，也可以视为一方当事人提出来了。
1．法律规范的逻辑结构
法条以其可否作为“请求权的独立依据”为标准，划分为完全性法条和不完全性法条两种。
完全性法条是指“能够”作为请求权的独立依据的法条。
该种法条的特征是兼具“构成要件”和“法律效果”两个要素。其中，构成要件也即假设。法条中的构成要件（假设））有两种基本结构的形式，其中Mn代表构成要件，R代表法律效果：
累加型结构：M1+M2+M3……=R
选择型结构：M1，M2或M3……=R
不完全性法条是指“不能够”直接作为请求权依据的法条。
换言之，不具备法律效果规定的法条，它只是被用来“说明、限制或引用”另外一个法条或章节的规定。这种法条如果不与其他法条相互联系，就“不能单独发挥”规范性的功能。不完全性法条之所以存在，主要是基于立法技术上的考虑。
2．基础法律规范构成要件分析方法的案例解析
特别注意，此处构成要件仅指“权利发生”规范的构成要件。“权利发生”规范构成要件与“对立规范”构成要件应作严格区分，不能把对立规范（或抗辩基础规范）当成权利发生规范的要件。对立规范应为抗辩权基础规范的构成要件。把二者放在一起思考是合理的，但作法律适用的思考时仍应将其“分开处理”，因为这是要件分析式审判思维方式的基本要求。
如《合同法》第110条中的“但书”部分：“但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”这三项分别为“不能履行抗辩”、“不适于履行抗辩”及“合理期限抗辩”，这些抗辩应由债务人一方主动提出。如将其纳入权利发生要求，则主张责任、举证责任等均将转入权利发生范畴，其结果势将不公。
3．隐含要件的补充问题
完全性法条的“完整性”是相对的。通常情况下，法律条文中都会遇到一些隐含的前提性条件。如《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”隐含的要件即“合同已经成立并生效”。
隐含性要件同样可能成为案件的争点。在进行要件分析时，应当把隐含性要件补充出来。
4．基础规范构成要件的多层次分析
完全性法条虽然属于完整性法律条文，但是该种法条实际上建立在一系列法律概念的基础上。当事人的讼争重点可能并非在该法条本身，而可能存在于构成要件所包含的法律概念层面。为了厘清这些法律概念的含义，法律体系会有其他法律条文来进行补充。
此时，非完全性条文的价值即得到突显。这样也形成了法律要件分析的多层次性。下面我们以违约请求权为例分析一下法律要件分析的多层次性。
第一层次的法律要件分析：违约请求权的法律基础规范（《合同法》第107条）
要件：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。
隐含要件：合同已经成立并生效。
法律效果：（违约方）应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二层次的法律要件分析：被告提出合同尚未成立。
要件一：主体适格。
要件二：意思表示达成一致。
第三层次的法律要件分析：被告提出承诺尚未生效。
要件一：承诺不得作出实质性修改规则。
要件二：承诺必须在承诺期内作出规则。
……
法官应当根据双方争议的具体情况（尤其是争点变化情况）决定哪些法律规范应当被纳入补充法律规范，从而将相应的要件作为补充性要件。
记录：自22年5月1日起，未完待续
Day4：第5章，P54-70，17P/1.5H
Day5：第6章，P71-81，11P/1.0H
Day6：第7章，P82-91，10P/1.0H
Day7：第8章，P92-108，17P/2.0H
④ 法条构成要件分析
法律条文的构成要件是一个犯罪行为要想构成的话,必须要具备的要素。所以提醒大家注意的就是,每一个犯罪条文都是有相对的犯罪构成要件的规定,如果没有符合犯罪构成要件的话,是不能够认定构成该犯罪。⑤ 规范构成要件的内容是什么
法律分析：一、规范的构成要件包含客观的构成要件要素和主观的构成要件要素
(1)客观的构成要件要素：说明行为外部的、客观面的要素。如行为主体、身份、行为、结果。
(2)主观的构成要件要素：表明行为人内心的、主观面的要素。如故意、过失、目的、动机。
注意二者的区分：是只要存在于人的心理，还是必须在客观上有所表现。
二、记述的构成要件要素、规范的构成要件要素
(1)记述的构成要件要素。对于与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。如刑法第320条所规定的提供伪造、变造的出入境证件罪的构成要件为"为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件".其中，"提供"、"伪造、族改皮变造"、"护照、签证等出入境证件"即属记述的构成要件要素。
(2)规范的构成要件要素。需要法官的评价的要素，或者说需要法官的规范的评价活动、需要法官的补充的价值判断的要素。大致可分为三类：
a.法律的评价要素。国家工作人员、司法工作人员、公私财物
b.经验法则的评价要素。三、积极的构成要件要素与消极的构成要件要素。
(1)积极的构成要件要素。入罪的、加重处罚的。积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素。
(2)消极的构成要件要素。出罪的、减轻处罚的。否定犯罪性的构成要件要素。刑法第389条第3款的规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
四、共同的构成要件要素、非共同的构成要件要素。
(1)共同的构成要件要素：任何犯罪的成立都必须具备的客观要素。
(2)非共同的构成要件要素：并非任何犯罪只是部分犯罪的成立所必须具备的主观要素。如：犯罪目的、身份。
五、成文的构成要件要素、不成文的构成要件要素。
(1)成文的构成要件要素：刑法明文规定的构成要件要素。
(2)不成文的构成要件要素：如财产犯罪中的"非法占有目的".
规范的构成兆差要件符合性是成立犯罪的第一个条件，作为各具体犯罪构成要件内容的主要素，就是构成要件要素，如行为、结果、因果关系、行为对象、主体身份等等。我国现行的犯罪构成， 由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件组成， 要件之下的具体要素， 如危害行为、危害结果、犯罪方法、犯罪时间、犯罪地点、主体身份等， 就是构成要件要素。
法律依据：《中华人民共和国刑法》 第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，歼老为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
⑥ 从构成要件分析怎么才算侮辱罪
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是他人的人格尊严和名誉权。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现以暴凳唤力或其他方法公然贬损他人人格、破坏他人名誉，情节严重的行为。
(三)主体要件
本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
(四)主观要件
本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有贬损他人人格，破坏他人名誉的目的。间接故意、过失不构成本罪。
【法律依据】
根据《刑法》第二百四十六条，以暴力或者枣神凯其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，瞎明告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
⑦ 诈骗罪构成要件分析
【法律分析】
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是公私财物所有权。有些犯罪活动，虽然也使用某些欺骗手段，甚至也追求某些非法经济利益，但因其侵犯的客体不是或者不限于公私财产所有权。所以，不构成诈骗罪。例如：拐卖妇女、儿童的，属于侵犯人身权利罪。
诈骗罪侵犯的对象，仅限于国家、集体或个人的财物，而不是骗取其他非法利益。其对象，也应排除金融机构的贷款。因本法已于第193条特别规定了贷款诈骗罪。
（二）客观要件
本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使空弯瞎被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，便被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分，因此，不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的，则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度，对自己出卖的商品进行夸张，没有超出社会容忍范围的，不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺诈，也可以是动作欺诈；欺诈行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识，行为人利用这种认识错误取得财产的，也是欺诈行为。根据本法第300条规定，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信骗取财物的 以诈骗罪论处。
欺诈行为使对方产生错误认识，对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致；即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介人对方的错误认识；如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者地位的人，不要求一定是财物的所有人或占有人。行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、提出虚伪的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，称为诉讼欺诈，成立诈骗罪。
成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分，财产处分包括处分行为与处分意识。作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益。斗空行为人实施欺诈行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也应以诈骗罪论处。但是，向自动售货机中投入类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。
欺诈行为使被害人处分财产后，行闹行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害，根据本条的规定，诈骗公私财物数额较大的，才构成犯罪。根据有关司法解释，诈骗罪的数额较大，以2000元为起点。但这并不意味着诈骗未遂的，不构成犯罪。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。需要研究的是，行为人使用欺诈方法骗取财物，但同时支付了相当价值的物品时，是否成立诈骗罪?有人认为诈骗罪所造成的损害是指被害人整体财产的减少，故上述行为不成立诈骗罪；有人认为是被害人个别财产的丧失，故上述行为仍然成立诈骗罪；还有人认为诈骗罪是对信义诚实的侵害，不要求发生财产损害。我们认为，诈骗罪是对个别财产的犯罪，而不是对整体财产的犯罪。被害人因被欺诈花3万元人民币购买3万元的物品，虽然财产的整体没有受到损害，但从个别财产来看，如果没有行为人的欺诈，被害人不会花3万元购买该物品，花去3万元便是个别财产的损害。因此，使用欺诈手段使他人陷入错误认识骗取财物的，即使支付了相当价值的物品，也应认定为诈骗罪。
诈骗罪并不限于骗取有体物，还包括骗取无形物与财产性利益。根据本法第2l0条的有关规定，使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出门退税、抵扣税款的甚他发票的，成立诈骗罪。
（三）主体要件
本罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。
【法律依据】
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十二条 以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
⑧ 非法集资罪构成要件的分析
犯罪构成要件是犯罪成立的依据，是对犯罪主体追究刑事责任的根据。因此，在我国现行《刑法》中设置非法集资罪，必须进一步分析论述其具体的犯罪构成要件。 （一）犯罪主体是一般主体，包括自然人和单位。这里要特别强调法律拟制人格主体——单位，否则，我们将无法对司法实践中大量存在的单位（既可以是一个单位单友碧唤独实施，也可以是单位与自然人、单位与单位共同实施）实施的非法集资行为通过《刑法》来规范。 （二）犯罪主观方面是故意。当事人明知自己的非法集资行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果的发生。在单位进行非法集资的情况下，这种故意体现为单位的主管人员、直接责任人员和其他责任人员，以单位的名义为单位的利益故意追求特定危害社会的结果的发生。单位犯罪故意是单位成员的共同认识和意志，严格区别于单位成员个人的认识和意志。 （三）犯罪客体是国慧雹家金融管理秩序。非法集资在形式上表现为一种资本的运作过程，即以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式将不特定对象的资金集中起来，使他们成为形式上的投资者（股东、债权人），往往是人数众多，涉案金额大，严重破坏国家金融管理秩序。因此，我们建议将非法集资罪列入《刑法》第三章第四节的破坏金融管理秩序罪，以确立其在整个《刑法》体系中的应有地位。 （四）犯好凯罪客观方面表现为未依法定程序经有关部门批准的集资行为。主要是以非法发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会不特定对象募集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予其他回报。《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。