① 法律解释的方法
法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。
1、文法解释
文法解释是指对法律条文的语法结构、文字排列和标点符号等进行分析,以便阐明法律的内容和含义。
2、逻辑解释
逻辑解释是指采用形式逻辑的方法分析法律结构,以求得对法律的确切理解。
3、系统解释
系统解释是指分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用,来揭示其内容和含义。
4、历史解释
历史解释是指通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究,或者通过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的内容和含义。
5、目的解释
目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。
上述这些方法,有时是综合使用的。在一些有争议的法律问题上,解释者往往同时使用多种方法。
② 如何分析法律法条
九个方面
从立法目的的角度出发
从相关的法律原则出发
联系整部法律的角度
把法律法条放在部门法中解读
把法律法条放在整个法律体系中解读
联系国外相关规定的可借鉴之处
司法解释
判例
国际法规范
③ 有没有比较专业的讲述 法律关系分析法 这一民法案例分析方法的书
关于法律关系,可以参看拉伦茨的《德国民法通论》下册,全都是法律关系。龙卫球的《民法总论》也有相当大的篇幅介绍这一理论。专着方面,德文、日文、法文、意大利文都有一些,不过国内不一定好找。德文如弗卢梅的《法律关系》(Werner Flume,Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts,Band Ⅱ,Das Rechtsgeschaeft),日文如冈松参太郎的《法律行为论》、 山下末人的《法律行为论の现代的展开》,意大利文的如贝蒂的《法律行为的一般理论》(Emilio Betti,Teoria generale del negozio giuridico)等等。这些对深化法律关系的认识很有裨益。
至于法律关系分析方法,这是民法解释学的重要内容之一,不知具体需要哪方面的内容。只是关于请求权基础吗?这方面我见过几篇博士论文,如段厚省等人的。
④ 对法律法规的分析从哪几个方面分析
法律法规案例分析模块整理
第一节 受教育权的保护与处罚
一、受教育权保护的相关法条
(一)《中华人民共和国教育法》
父母的义务:适龄儿童、少年的父母或者其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童、少年接受并完成规定年限的义务教育。
(二)《中华人民共和国义务教育法》
1.父母的义务
适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人应当依法保证其按时入学接受并完成义务教育。(2013年12月份补招案例分析)
2.社会组织的义务
禁止用人单位招用应当接受义务教育的适龄儿童、少年。(2013年12月份补招案例分析)
3.学校的义务
(1)对违反学校管理制度的学生,学校应当予以批评教育,不得开除。(2013年案例分析)
(2)普通学校应当接收具有接受普通教育能力的残疾适龄儿童、少年随班就读,并为其学习、康复提供帮助。
(3)适龄儿童、少年免试入学。
(4)凡具有中华人民共和国国籍的适龄儿童、少年,不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等,依法享有平等接受义务教育的权利,并履行接受义务教育的义务。
(三)《中华人民共和国未成年人保护法》
学校的义务:学校应当尊重未成年学生受教育的权利,关心、爱护学生,对品行有缺点、学习有困难的学生,应当耐心教育、帮助,不得歧视,不得违反法律和国家规定开除未成年学生。
二、侵犯受教育权惩处条例
(一)《中华人民共和国义务教育法》
1.学校承担的法律责任
学校有下列情形之一的,由县级人民政府教育行政部门责令限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:
①拒绝接收具有接受普通教育能力的残疾适龄儿童、少年随班就读的;
②分设重点班和非重点班的;
③违反本法规定开除学生的;
④选用未经审定的教科书的。
2.父母承担的法律责任
适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的,由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育,责令限期改正。
⑤ 法律发现方法分析的三步论是什么急!急!急!
法律推理的基本方法及其问题
(一)演绎推理
演绎推理在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成。
大前提是那种概括了若干同类个别事物中共性的普遍性判断;
小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明;
结论表明该个别事物也具有在大前提中普遍性判断所揭示的属性。
由于生活世界存在着特殊与普遍之间的内在联系,而那种共性、普遍性是同类事物的任何个别都共同具有的,所以一个正确的演绎系统,本身是对这种特殊与普遍之间的联系的反映。当代中国是以制定法为法律渊源主体的国家,制定法中各种具体规定,是人们进行法律推理的大前提。所以演绎推理在法律推理中被广泛运用。
演绎法律推理具有与一般演绎推理不同的特点。美国法学家史蒂文.J.伯顿认为,法律演绎推理的关键步骤有三
:⑴ 识别一个权威性的大前提。
⑵ 明确表述一个真实的小前提。
⑶判断重要程度。
而其中的真正的问题可能在于“选定大小前提并在它们之间确立一种适当的关系。”在此,有必要分步骤进行分析。
第一步的问题是如何寻找大前提?
大前提是用作法律依据的法律规定。有两个因素影响着对大前提的找寻。其一是对案件事实的全面、准确的把握。即到底发生了什么事情?其二是人们的法律知识。人们只有具备足够的法律知识和法律训练才知道如何“全面”、“准确”地确定案件事实,才能够“对号入座”、在自己的法律知识之网中找到合适的大前提。
第二步的问题是如何确定小前提?
这一过程其实是在事实与法律之间的反复沟通与联络的过程。因为小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明,而法律演绎推理的小前提通常是对某一特定的、待判断问题的描述。在有些情况下,对小前提的描述并非易事。“到底发生了什么事情?”这种描述有可能是一个颇具“技巧性”的事情,需要精心“剪裁”,以使案件事实与大前提相符合。
第三步是判断重要程度。
“判断重要程度就是判断在案件的许多事实中那些事实可以证明把该案归于一法律类别。”由于有很多事实,每个事实只不过是一个事实而已。任何事实都可能重要或者不重要。所谓重要的事实是那种恰好与有关法律要做什么的规范性指示相吻合的事实。而规则是抽象的,事实是具体的,“一个案件的事实并非事先就包装在规则的语言之中。”要想使案件事实“符合”相应的法律规定,从而可以适用,就需要解释——解释规则的含义,解释(说明)案件事实以及它与这个规则相符合的程度。因此,判断重要程度对法律演绎推理的正确进行是至关重要的,而对这一问题的解决却在演绎推理之外。
例如,
在一起行政诉讼案中,原告向县工商管理机关申请企业名称登记,该行政机关根据《企业名称登记管理规定》(1991年5月国务院批准,国家工商行政管理局发布)第九条的规定,“企业名称不得含有下列内容和文字:
(一)有损于国家、社会公共利益的;
(二)可能对公众造成欺骗或者误解的”,认为原告使用一历史上的、可能引起人们消极联想的人名进行登记有违社会公共利益,因此拒绝批准。该行政相对人根据同一法规的第十条第一款,“私营企业可以使用投资人姓名作字号”,到公安机关把自己的名字改为那个历史人物的名字,进而以自己的名字再次申请。仍然遭到拒绝。他向法院起诉以维护自己的权利,但被判败诉。笔者以为问题主要出在法律推理上。法院在法律推理过程中只针对是否违反“社会利益”的问题进行论辨,没有回答当事人“是否可以以自己的名字申请注册公司名称”的问题。从法律推理方面来讲,这存在三方面的问题。其一是判断重要程度的问题:发生了什么事情?是有关违反社会公共利益的判断,还是当事人以自己的姓名作字号的问题?这个问题又影响着下一个问题;其二是识别大前提的问题。笔者以为处理该案件的权威性大前提应当是第十条的规定,而不是第九条,因为后者是一个并不确定的问题,前者才是确定的,有资格作为大前提;其三,法院没有对所有论题进行充分说理,有违程序公正。因为只有纠纷解决者听取双方的论据和证据,推理论及双方所提出的(所有)论据和证据,才是公正的、不偏不倚的。
在科学研究中,演绎推理的一种具体方法是公理方法。公理是少数几个作为推理大前提的、不加证明的初始原理。这种方法要求公理的独立性、公理系统的无矛盾性和完备性。在演绎法律推理中,作为推理大前提的法律规定,可以逐渐发展成为独立的规范体系,但却很难作到完备和无矛盾。法律的这一特点,决定了判断重要程度的问题需要通过演绎推理之外的工作来解决。
(二)归纳推理
归纳推理与演绎推理的思维路径相反,是从特殊到一般的推理。运用归纳方法进行法律推理的合理性主要在于生活世界所具有的某种必然性和规律性。而这种必然性和规律性是通过个别现象的偶然性、多样性表现出来的。我们可以通过认识大量个别现象的偶然性和多样性去把握生活世界的那种必然性和规律性,并在此基础上指导我们对待知事物(案件)的认识,对世界的发展趋势和未来进行预测、把握和规范。归纳法律推理的任务在于:通过整理、概括经验事实,使分立的、多样的事实系统化、同一化,从而揭示对象的那种必然性和规律性。
归纳推理的具体方法大致是:
首先,汇集众多个别案件及经验事实;
其次,对所汇集的对象进行比较、分类和概括;
再次,发现或者确定归纳得以实现的案件和经验事实中那些共同的特征和属性,并形成具有普遍性的判断。
例如
最高人民法院于1989年11月21日发布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》,它把夫妻感情确已破裂这一判决离婚的法定界限具体化为14条意见,凡符合其中之一的,视为夫妻感情确已破裂。在这14条意见中,有一些就是通过运用归纳推理概括司法实践中的成功判例得出的,其中象:“婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情、难以共同生活的”;“因感情不合分居已满3年,确无和好可能的,或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年,互不履行夫妻义务的”。在这个《意见》形成过程中,首先是有大量的有关离婚的个别案件和经验事实;然后,是最高人民法院对上述案件和事实进行比较、分类和概括;最后,是以前面工作为基础,发现各种夫妻感情确已破裂案件与感情尚未破裂案件的不同特征以及各种感情确已破裂案件的共同特征,从而形成有关判断夫妻感情确已破裂的普遍性意见。
在科学研究中常常使用的归纳推理方法有:统计方法、直觉归纳法、不完全枚举法、完全归纳法。笔者以为,可以在法律推理中运用的归纳推理主要是前三种。特别是不完全枚举法,被大量使用。由此种方法所归纳出来的一般结论,如果遇到一个反例,就会被推翻,所以,它的结论是不完全的,具有或然性。为了保证归纳推理正确,首先,需要注意归纳结论的确定性程度应当根据检验、证伪的彻底性来评价:结论越确定,需要的案件越多;结论比较笼统,需要的案件可以比较少。控制的种种有关条件越多,则排除其他假说就越彻底。如果打算将概括应用于事件C,那么就有必要检验C之存在和不存在。其次,法律目的、法律价值是进行合理选择的重要保证。
(三)、辨证推理
辨证推理,即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。它的特点在于:不能以一个从前提到结论的单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论。类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定是通常进行辩证推理的具体方法。
类比推理的具体方法同样可以分为三个步骤:
首先,识别一个权威性的基点或判例。
什么东西可以作为类比推理的基点?伯顿认为:“至少有7个背景因素可能包含着有用的基点:(1)制定法文字的通常含义;
(2)适用同一制定法规则的司法判例;
(3)无争议的假设案件;
(4)由同一制定法中其他一些规则所支配的案件或情况;
(5)与制定法相联系的历史事件或情况;(6)与法律制定同时期的经济和社会实践,以及(7)立法史。”其次,在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点;再次,判断是事实上的相同点还是不同点更为重要,如果属于前一种情况,就要依照基点或判例所指示的方法,如果是后一种情况,就要区别对待。同样,对重要程度的判断是无法通过类比推理本身解决的。
详细了解参阅http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp?gid=335571144&db=art
⑥ 法律案例分析怎么写
撰写法律案件分析报告可以按照以下方法:
首先应当介绍案件情况,其次可以对案件进行法律上的分析,然后把法律依据专门列明,在法律分析中可以对法律依据第一二三进行引用。最后是总结性的判决结果,并可以对判决结果进行小结。
在办案中会出现很多有争议的案件,法官与检察官、律师对案件有着不同的认识、处理方式也相差甚远。甚至学术界与实务界对此类案件都存在着不同认识,处理方式也不尽相同。
撰写这类案件主要目的是想通过讨论,形成共识,更好地处理这类案件。因此,撰写此类案件首先应当起一个能够概括争议问题的题目。题目应当简短明确,直接点出案例分析的实质问题。切忌题目过长或者不明确,使人读后不知所云。
第二,写出要旨。要旨应当是对最后的结论总结性的归纳。文字一般控制在150字左右,用简洁的语言,明确的观点概括出规则意义的结论。
第三,叙述案件事实。在正文中应当将有争议问题的事实完整叙述清楚,特别是有关决定案件适用法律和处理结果的细节事实问题叙述清楚,以免让读者读后生产误解或者被误导。
第四,对不同观点及理由进行全面介绍。这里的不同观点一般是指主流观点,而不是将所有的不同观点一一列上。
在介绍不同观点时,一定要与提出此观点的文章或者书籍进行核对,不要断章取义,更不应歪曲他人的观点。此外还应标出出处,以便编辑或者读者查找、核对原文。
第五,论证。
一是确定应当适用的法律条文的含义,若对法律条文理解上存在分歧的,运用解释法律的基本方法,如文义解释、目的解释、历史解释和体系解释等方法,来确定适用相关法律条文的含义、适用范围适用及条件;
二是,结合不同观点从学理上分析的立法的本意,以及法律条文本身是否存在漏洞,是否需要修补等等;
三是,涉及其他法律的,还应论述清楚该法律条文与其他法律条文的关系(包括是否存在冲突等问题);
四是,涉及到历史、文化、经济、风俗传统等问题的,亦要从这些角度并根据当时的相关法律、法规、政策的相关规定进行分析。例如,涉及土地、森林等自然资源的确权案件,就应根据当时的土地制度和法律、法规及政策进行分析;
五是不同处理方式的社会效果等等。
若在认定事实和证据上存在分歧的,还要从有关证据规则的原理分析庭审调查中,对各方当事人提供的证据的效力,根据有效证据,按照认定证据的规则确认案件事实。
例如,在撰写《职工因公外出期间死因不明的能否认定为工伤——于保柱诉临清市劳动和社会保障局劳动保障局工伤认定申诉案评析》中从《社会保险法》和《工伤保险条例》的立法目的、行政程序中的举证责任、诉讼中的举证范围三个方面进行分析;
从而得出“职工因公外出期间死因不明,用人单位或者社会保障部门提供的证据不能排除非工作原因导致死亡的,应当依据《工伤保险条例》第十四条第(五)项和第十九条第二款的规定,认定为工伤”的结论。
在法理论述中,不少同志喜欢用比较法分析论证。比较有三种比较方式:一是用外国的法律与中国的法律进行比较,解决法律漏洞问题。此种方法对拓宽思路,找到更好的处理路径是很有帮助的。
但是,每个国家的国情不同,法律体系不同,因此在介绍外国法律时,一定要介绍清楚制定相关规定时的社会背景,该规定的含义、适用范围及条件,适用的社会效果等背景情况。否则,难以进行比较,难以预料将外国的法律规定移植到中国是否存在水土不服等问题。
二是用国外发生的类似案件的处理方式与该争议案件进行比较。使用此种方法时,一定要将外国的类似案件的案情介绍清楚,是否真的与争议案件相类似,此外,还应将该国的国情及风俗习惯等问题介绍清楚,因国情不同,风俗习惯等不同,国外的处理方法就很难借鉴。
三是用国内其他法院类似的案件处理情况的利弊进行比较,从中找出对争议案件处理的最佳方式。在这里需要注意,中国幅员辽阔,各地方的经济、文化、宗教信仰、风俗习惯等等多有不同,分析时不能忽略上述因素,否则南橘北枳。
对争议案件一般应当提出自己的结论性意见,不能没有结论或结论含糊不清。实在难以得出肯定性结论意见的,也应提出倾向性意见。
⑦ 法律分析
李某的遗嘱属于法律上的“遗赠”,李某死亡后马某表示接受之时古玩的所有权即归于马某,马某死亡,该古玩为马某的遗产,按照法律相关规定处理,如果马某没有遗嘱,按照法定继承顺序由马某的继承人继承。并不限于马某的子女,还有马某的配偶、父母等。分析如下:
一、遗赠是遗赠人通过立遗嘱,将自己遗产的一部分或全部赠送给受遗赠人。遗赠人在设立遗嘱时,除了要明确、具体地写明遗嘱的内容外,还要符合有关的法定条件,否则,遗赠不能发生效力。法定的条件主要有以下几项:
(1)遗赠人具有遗嘱能力
公民只有具备完全民事行为能力才有遗嘱能力,即完全民事行为能力人所立的遗嘱才有效,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有遗嘱能力,他们所立的遗嘱无效。遗赠人有无遗嘱能力应以设立遗嘱时为准,如果设立遗嘱时有遗嘱能力其后又丧失,并不影响遗嘱的效力;但如果设立遗嘱时是未成年人或者精神病人,其后长大成年或治愈了精神病的,该遗嘱亦为无效。
(2)遗赠人已为缺乏劳功能力又无生活来源的继承人保留必要的份额
继承法要求对生活陷入困境的继承人给予“必继份”,继承人是否缺乏劳动能力又无生活来源,应以遗赠人死亡时该继承人的生活状况为难。
(3)受遗赠人是在遗赠人死亡时生存着的人
死于遗赠人之先或者与遗赠人同时死亡的人不能称为受遗赠人。
继承法虽未就此作出具体规定,但从法学原理上讲,受遗人先于遗赠人死亡或与遗赠人同时死亡,因受遗赠人的主体资格消灭,也就不能再享有接受遗赠的权利。因为遗赠有极为严格的人身性质,受遗赠人的子女不能代替其父母接受遗赠。如果受遗赠人是集体组织的,如机关、事业单位、企业、人民团体等,也必须是在遗赠人死亡时未被撤销、解散或宣告破产。筹建中的集体组织可以作为受遗赠人,企业合并成分立的,仍然可以接受遗赠。母腹中的胎儿可以接受遗赠,但出生时是死体的,则遗嘱应确认为自始无效。
(4)受遗赠人并未丧失受遗赠权
受遗赠的公民接受遗赠与继承人继承遗产.都是将被继承人的财产转移为自己所有的行为,受遗赠人与继承人一样,可因实施侵害被继承人或者其他继承人的利益的行为而丧失受遗赠权。例如,受遗赠人故意杀害被继承人、为争夺遗产故意杀害其他继承人、伪造、篡改或者销毁遗嘱情节严重的等。
(5)遗嘱的财产属于遗产的范围
遗赠人遗赠的财产应当是为自己所有的财产权益,这些财产权益在遗赠人死后即转化为遗产。如果遗赠的全部不属于遗产,则该遗赠全部无效;遗赠的部分不属于遗产,则该部分无效。
(6)遗赠人所立遗嘱应符合法定形式
继承法规定了五种遗嘱形式:公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。每一种遗嘱形式都有其严格的要求,如果遗赠人的遗嘱与要求不相符合,该遗嘱无效。
遗赠只要不符合上述任何一项,该遗赠即为无效。
二、根据《继承法》规定,有下列情形之一的,遗产中的有关部分按照法定继承办理:
1、被继承人生前未与他人订立遗赠扶养协议,或虽订立遗赠扶养协议,但只处分了部分遗产,或协议已失去法律效力的。
2、被继承人生前未立遗嘱、遗赠,或虽立遗嘱、遗赠,但只处分了部分遗产,或所立遗嘱、遗赠无效或部分无效的。
3、遗嘱继承人或受遗赠人先于被继承人死亡的。
4、遗嘱继承人放弃遗嘱继承或受遗赠人放弃受领遗赠的。
5、遗嘱继承人丧失继承权或受遗赠人丧失遗赠受领权的。[
一、社会调查法
这是《调研报告》最大的特色所在,也是对法学传统理论研究方法的突破。《调研报告》一文主要采用的是访问调查与问卷调查相结合的方式。
1、访问调查
访问调查的主要优点是灵活方便弹性大,可适用于定性研究与定量研究。《调研报告》一文采用无结构式访问调查中的重点访问与深度访问的方式,主要对30余位受访对象进行深度访谈,这些受访对象的资格一般为具有一定文化知识水平、对沉默权有所了解的公检法司人员和社会各界人士。但《调研报告》在采用访问调查方式的时候,在其对调查结果的评述中并未将被“深度访问”的对象的意见单列出来,更没有对在进行深度访问过程中所取得的超出原先设计的问题之外的新信息新收获在文章中予以阐述。因为不论调查者的思维有多缜密,在与受访者面对面的访问调查中总能得到意想不到的新收获,若能将这些收获也在文章中稍作提及,将会使文章内容更丰富也更具说服力。
2、问卷调查
由于访问调查本身具有一定的局限性,如费用较高,所需人力和时间较多,从而对规模即“量”产生限制性影响,因此为获得较全面客观的结果,多采用将访问调查与问卷调查相结合的研究方式。《调研报告》一文正是将这两种方式同时结合运用的范例。其在调研中共分发问卷423份,收回有效问卷400份,其中公安人员45份,检查人员69份,法官40份,律师27份,教学科研人员82份,普通居民137份。通过这种定量的研究方法,确保了调研方法的科学性。
《调研报告》一文通过对访问调查与问卷调查这两种方式的结合运用,使我们可以清楚地看到其对调研结果所起的重要作用:①用具体详实的数据为“沉默权在中国”这一课题研究提供丰富的实证资料。如对“沉默权:中国老百姓的认知度有多大”这一问题,调查者就以具体数据进行说明:“绝大多数(平均占96.7%以上)的被访者对沉默权‘知道’或‘知道一点’,只有极少数被访者(平均只占3.3%)对沉默权一无所知,这说明我们对沉默权的的启蒙与宣传起到了很好的效果。”②为理论设计提供依据。《调研报告》一文在第四部分“中国沉默权的规则设计”部分对沉默权规则的微观设计与实施沉默权的配套措施均做了一定理论上的阐述。可以说,这部分理论的升华完全是基于前述对沉默权的调查研究的基础之上。如在对我国的沉默权规则应当在多大范围、多大程度上适用,其就以调研结果对之进行阐述:“调查统计揭示,今后我国在制定沉默权规则时,沉默权的使用范围不是越大越好,也不是越小越好,而是应予适当的限制(有71%的被访者持此观点);沉默权的适用阶段应主要适用于侦查阶段(此阶段在诉讼三阶段中的赞成比例最高),或者侦查、起诉、审判三个阶段都予适用(有43%的被访者这样认为)。”
由此可见,调查研究方法是最具客观性及科学性的法学研究方法,也只有这种方法才能更好地为实践服务。
二、统计分析法
《调研报告》一文运用数理统计学的方法对调查所获的庞杂的数字进行定量分析,从而为理论推断提供了强有力的依据与支持,其运用的统计分析方法主要有以下两种类型:
1、单变量描述性统计分析
《调研报告》采用的是定类变量,其取值只为类别属性——职业,即其只将调查对象分为公安人员、检查人员、法官、律师、教学科研人员和普通居民这六类,对每一个具体变量并无大小、程度之分。同时,从其收回的问卷数量可以看出,普通居民是出现频次最高的变量值,为137份,即Mo=普通居民,其异众比率Υ=(N-fmo)/N=(400-137)/400=0.6575。这说明众数“普通居民”并不具有较高的代表性,即其余各个变量均占有一定比例,可反映出本次调查在对象的选取上是顾及各类调查对象的深度及广度,从而避免片面性,较具客观性。
2、推断性统计分析
推断性统计分析是根据样本资料对总体的特征进行推断。《调研报告》一文主要采用通过样本对总体的未知参数进行估计的参数估计中的总体成数的区间估计法。如在第二部分“沉默权:真的很美好吗”的“沉默权的价值评判”中,其调查结果显示有80%的律师认为沉默权是一项好制度,若以收回的27份律师问卷调查为样本,同时假设该调查的置信水平为95%,则P=80%=0.8,F(t)=95%,t=1.96,n=27,则总体成数的置信区间是0.8±0.15,即65%—95%。由此可见赞成沉默是一项好制度的律师有65%到95%的比例。因此,用此方法可以对其他未被调查的律师的意见情况进行一个总体估计评判,从而未沉默权的理论分析提供更广阔的依据空间。
三、逻辑思维方法
理论思维是社会科学研究过程的后期阶段,其特点是在对文献资料或实证资料整理简化和定量研究的基础上进行思维加工,从感性认识上升到理性认识。综观《调研报告》一文,可以看到其在形式逻辑上主要采用了归纳的方法。《调研报告》采用的是不完全归纳法,其只是对某类对象的部分进行调查,据其具有或不具有某种属性从而推论出该类对象的全部具有或不具有某种属性,这就是不完全归纳法。在本篇调查报告中,这种方法的运用比比皆是。如在第二部分“沉默权:真的很美好吗”的“沉默权存在的理论基础”中,对“沉默权是否是无罪推定原则的必然要求”这一问题 ,在所有被访者中有41%认为不是,22%回答不知道,只有37%的人认为是,可见作出准确判断的被访者比例并不高,从而推出“我们的普法与政法人员的培训工作,仍需进一步加强”的结论。可以说,归纳方法的运用,是一种从个别到一般的思维过程,在调研中这种方法的应用尤其重要,可以使调查结果具有真实性与可信性。
四、组织移植的法律移植方法
组织移植原是生物学中的概念,将其引入法学领域,用以类比研究法律移植问题。法律移植是指将其他国家或地区的法律制度或机制和操作技术,纳入本国的法治体系中。其存在着与器官移植相类似的问题——“成功地为受体所接受”地问题。我国的许多法律存在着未经深思熟虑就把市场经济发达国家的法律简单移植过来,造成异体排斥使许多法律移植失败的情况。为了改善我国的刑事诉讼法,有必要进行法律移植,而沉默权的引入就是法律移植方法的体现。我们知道,沉默权制度作为现代刑事证据制度的重要内容,其最早使源于罗马法,后来逐渐在世界各国刑事诉讼种发挥着重要的作用。而中国刑事诉讼法开始引入沉默权只是近几年的事。因而就产生了沉默权在中国的可适应性问题,即中国社会现有的土壤是否真正适合沉默权这一“舶来品”的生长。可见,我国刑事诉讼法学界在不断完善自身的进程中,也意识到应引入国外已有的先进经验,即移植国外法律制度,同时也认识到不能盲目引进,必须结合我国的实际情况,找出我国刑事诉讼法的缺陷以及导致这些缺陷的可遗传的“人文基因”(即社会环境),然后寻找和培育可以用来替代和改良“人文基因”的优良基因或方法。于是,在对沉默权进行正式规范之前对其进行一定的调研,发掘其在中国的可适性有多大及完善该制度的措施就显得相当必要且重要。但不管怎么说,采用法律移植的方法引入沉默权,是完善我国刑事诉讼法律制度的一条相当便捷的途径,同时也开辟了一个崭新的课题,具有相当的研究价值。
五、实证分析法
实证分析作为一种研究方法,其实包含着逻辑实证分析和经验实证分析两个基本层面。通常所说的“实证分析”一般只是指后者,也就是“社会分析方法”。所谓“经验实证方法”是按照社会学本身的模式,将法律实施视为一种社会现象,并对这些现象作出社会学解释的方法。可以说,在几乎所有社会科学的实证分析方面,社会分析方法是最基础、最普遍的一种研究方法。实证分析法是属于描述性方法的范畴。所谓描述性方法即对现实存在的法律规范和法律活动作经验性的表述和说明,即归于实然(is)的范畴。实证分析法属于一种基本的研究方法,与之相对应,在具体方法上主要注重社会调查。
在《调研报告》一文中,其在整体上采用的就是实证分析的方法,通过设计“沉默权:中国老百姓的认知度有多大”、“沉默权:真的很美好吗”以及“沉默权在中国:是奢侈品吗”这三个大问题再辅以各个具体的小问题来完成这一次实证调研工作。用实证分析法来研究法学并不多见,常用的是价值分析法(下文将具体阐释),而实证分析法的作用就在于,以《调研报告》为例,通过具体亲身的调研工作能获取真实可靠的第一手资料,可以真正对社会各界对沉默权的真实看法有个大致把握,而这些素材是法学研究者坐在书房里所无从知晓的。而且,也只有通过这种亲身的调研,才能知道引入沉默权制度到底是利大于弊还是弊大于利。法学研究就应该是源于实践而高于实践,若脱离实践,只能成为无源之水、无本之木。正如在法学界最早对实证分析与价值分析进行划分的实证主义法学鼻祖边沁就极力主张法学研究应以实然法为主。实际上,法律的制定、实施和改革本身必然要作用于社会,也会构成一种极为复杂的社会现象。法学研究者如果仅仅将观察视野局限在法律规则本身,就会忽视大量的制约法律实现的社会因素。就刑事司法制度的实施而论,目前中国就出现了一系列的问题,其中之一就是刑讯逼供,这就使对沉默权作为一种权利的研究成为必要。可以说,刑讯逼供本身并不符合刑事诉讼法的规定,甚至与刑事诉讼法直接相违背。但是,它为什么发生且相当普遍,这就不仅涉及到刑事诉讼立法本身不严密的问题,还涉及到社会问题,因此,要对这一问题作出解释分析,就必须采用诸如数据统计分析、访谈、社会调查等经验分析方法,以较为精确的方式观察某一法律现象的现状、成因和发展轨迹,发现制约法律制定和法律实施的具体社会因素以及它们相互间的关系。通过这样的分析,法学者可以为人们提供有关某一问题动态的、立体的、定量的解释,使得自己对某一问题的认识尽可能接近客观实际情况。这就如医学上诊断与治疗的关系一样。社会学的分析就好比医生对病情进行诊断,这一工作应尽可能精确,使得有关病症的病理、程度、成因得到准确的分析。至于治疗甚至手术活动,则属于建立在“知”之上的“行”的范围了。
六、价值分析法
价值分析法是与实证分析法相对应的研究方法。法学者通常用它来论证某一原则、规则、制度的正当性和合理性,或者批判某一制度或现象的非正义性。价值分析法属于规范性方法的范畴,所谓规范性方法是找出既有法律规范和法律实践中的不足,并开出解决问题的处方,即归于“应然”(ought)的范畴。对于实然与应然,我认为它们之间并不存在无法跨越的鸿沟,它们是相互关联补充的,应然是以实然为基础,实然以应然为归宿。就《调研报告》而言,其前三部分显然采取的是实证分析法,而第四部分则是明显的价值分析法
⑨ 法律经济学的研究方法
从法律经济学的研究方法来看,法律经济学是以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其研究方法基础,以经济学的“效率”作为核心衡量标准,以“成本——收益”及最大化方法作为基本分析工具,来进行法律问题研究的。W·赫希曾指出:“尽管并非所有的研究者对法和经济学的研究视角和方法都持有一致的看法,但是,绝大多数的人都认为,新古典主义经济学的分析方法――包括经济理论与计量分析工具――构成了法律和法律制度经济分析的基本特征。”这一点,甚至连法律经济学中的非主流学派的学者也看得十分清楚,R·P·麦乐怡就一针见血地说,“法律的经济分析通过对法律规则(Doctrine)进行成本和收益分析及经济效率分析,使我们可以就法律实施的结果得出结论,并对特定的法律安排的社会价值作出评价”。 法律经济学是以方法论个人主义的假定作为其研究基础的。方法论个人主义的核心思想是:社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究的基础之上,分析研究对象的基本单元是有理性的个人,并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。因此,从法理学的角度来看,法律经济学实质上是研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学,或者说,是一种以人的理性全面发展为前提的法学思潮。
由于方法论个人主义同样也是古典经济学研究方法的重要基础,并且在“边际革命”兴起后的新古典主义经济学的发展过程中得到广泛的运用。因此,法律经济学在以方法论个人主义假定作为其研究基础时,同时也就不可避免地借用了与这一方法论相一致的经济学的基本概念和分析方法,例如“效用”、“效率”、“机会成本”等概念,以及“成本—收益分析”、“均衡分析”、“边际分析”等分析方法。罗伯特·考特和托马斯·尤伦在阐述运用微观经济理论的工具来研究法律问题的理由时指出:“法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用,因而这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析”,据此,“我们认为诸如最大化、均衡和效率之类的经济概念是解释社会,尤其是解释理性的人们对法律规则的反应行为的基本范畴”。 规范研究和实证研究分别是经济理论中规范经济学和实证经济学的最基本的分析方法。规范经济学研究的主要问题是“为什么?”,实证经济学研究的主要问题是 “是什么?”。在法律经济学的规范研究中,其最大的特点就是确立和突出法律的经济分析中的“效率”标准,即研究在一定社会制度中法律的制定和实施的“效率”问题。在一些法律经济学家看来,传统法学研究所强调和重视的是“公平”、“正义”,而这一类概念本身的含义往往是模糊不清的,同时,在非常多的情形下,经济学的分析都可以得出与法律分析相同的结论,所以,可以用“经济效率”去取代“正义”之类的传统法律概念,甚至可以将法律转为经济学。
从具体的效率标准来看,法律经济学在规范研究中所运用的经济效率标准,主要的并不是“帕累托最优”,而是“卡尔多—希克斯补偿原则”意义上的效率标准。按照这一效率标准,在社会的资源配置过程中,如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人,只要其所增加的利益足以补偿(并不要求实际实偿)在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益,那么,这种资源配置就是有效率的。法律经济学的规范研究所确立的这种经济效率标准,可以认为是支撑法律经济学理论大厦最重要的“顶梁柱”,也是法律经济学展开实证分析必不可少的前提。
在法律经济学的研究中,实证研究最适合用来分析法律的效果问题,或者说,实证经济学的分析方法最适合于研究法律的“效果评估”问题,包括对法律的效能做定性的研究和定量的分析。法律经济学运用实证研究来分析预测各种可供选择的法律制度安排的效果,目的是为了更好地说明,法律的实际效果与人们对该项法律预期的效果是否一致,或是在多大程度是一致的。实证研究在法律经济学中的运用,不仅促进了法律经济学研究的“模型化”和研究的“精确化”,而且使得法律效果这个在法学中处于十分重要地位的法律分析问题研究取得了极大的进展。
⑩ 1、论述法律关系分析方法的运用
法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系。 它与一般社会关系相比,有三个最重要的特征: (1)法律关系是以法律为前提而产生的社会关系。没有法律规范的存在,就不可能形成与之相应的法律关系;只有纳入法律调整范围内的社会关系方可称之为法律关系。 (2)法律关系是以法律上的权利、义务为内容而形成的社会关系。当事人之间按照法律或约定分别享有一定的权利或承担一定的义务,以法律上的权利和义务为内容联结人们之间的关系。 (3)法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系。法律规范的行为模式反映的是国家意志,当法律关系受到破坏时,即意味着国家意志所授予的权利受到侵犯,所设定的义务被拒绝履行,因而国家必然运用强制力给法律关系以保障。