1. 法律发现方法分析的三步论是什么急!急!急!
法律推理的基本方法及其问题
(一)演绎推理
演绎推理在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成。
大前提是那种概括了若干同类个别事物中共性的普遍性判断;
小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明;
结论表明该个别事物也具有在大前提中普遍性判断所揭示的属性。
由于生活世界存在着特殊与普遍之间的内在联系,而那种共性、普遍性是同类事物的任何个别都共同具有的,所以一个正确的演绎系统,本身是对这种特殊与普遍之间的联系的反映。当代中国是以制定法为法律渊源主体的国家,制定法中各种具体规定,是人们进行法律推理的大前提。所以演绎推理在法律推理中被广泛运用。
演绎法律推理具有与一般演绎推理不同的特点。美国法学家史蒂文.J.伯顿认为,法律演绎推理的关键步骤有三
:⑴ 识别一个权威性的大前提。
⑵ 明确表述一个真实的小前提。
⑶判断重要程度。
而其中的真正的问题可能在于“选定大小前提并在它们之间确立一种适当的关系。”在此,有必要分步骤进行分析。
第一步的问题是如何寻找大前提?
大前提是用作法律依据的法律规定。有两个因素影响着对大前提的找寻。其一是对案件事实的全面、准确的把握。即到底发生了什么事情?其二是人们的法律知识。人们只有具备足够的法律知识和法律训练才知道如何“全面”、“准确”地确定案件事实,才能够“对号入座”、在自己的法律知识之网中找到合适的大前提。
第二步的问题是如何确定小前提?
这一过程其实是在事实与法律之间的反复沟通与联络的过程。因为小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明,而法律演绎推理的小前提通常是对某一特定的、待判断问题的描述。在有些情况下,对小前提的描述并非易事。“到底发生了什么事情?”这种描述有可能是一个颇具“技巧性”的事情,需要精心“剪裁”,以使案件事实与大前提相符合。
第三步是判断重要程度。
“判断重要程度就是判断在案件的许多事实中那些事实可以证明把该案归于一法律类别。”由于有很多事实,每个事实只不过是一个事实而已。任何事实都可能重要或者不重要。所谓重要的事实是那种恰好与有关法律要做什么的规范性指示相吻合的事实。而规则是抽象的,事实是具体的,“一个案件的事实并非事先就包装在规则的语言之中。”要想使案件事实“符合”相应的法律规定,从而可以适用,就需要解释——解释规则的含义,解释(说明)案件事实以及它与这个规则相符合的程度。因此,判断重要程度对法律演绎推理的正确进行是至关重要的,而对这一问题的解决却在演绎推理之外。
例如,
在一起行政诉讼案中,原告向县工商管理机关申请企业名称登记,该行政机关根据《企业名称登记管理规定》(1991年5月国务院批准,国家工商行政管理局发布)第九条的规定,“企业名称不得含有下列内容和文字:
(一)有损于国家、社会公共利益的;
(二)可能对公众造成欺骗或者误解的”,认为原告使用一历史上的、可能引起人们消极联想的人名进行登记有违社会公共利益,因此拒绝批准。该行政相对人根据同一法规的第十条第一款,“私营企业可以使用投资人姓名作字号”,到公安机关把自己的名字改为那个历史人物的名字,进而以自己的名字再次申请。仍然遭到拒绝。他向法院起诉以维护自己的权利,但被判败诉。笔者以为问题主要出在法律推理上。法院在法律推理过程中只针对是否违反“社会利益”的问题进行论辨,没有回答当事人“是否可以以自己的名字申请注册公司名称”的问题。从法律推理方面来讲,这存在三方面的问题。其一是判断重要程度的问题:发生了什么事情?是有关违反社会公共利益的判断,还是当事人以自己的姓名作字号的问题?这个问题又影响着下一个问题;其二是识别大前提的问题。笔者以为处理该案件的权威性大前提应当是第十条的规定,而不是第九条,因为后者是一个并不确定的问题,前者才是确定的,有资格作为大前提;其三,法院没有对所有论题进行充分说理,有违程序公正。因为只有纠纷解决者听取双方的论据和证据,推理论及双方所提出的(所有)论据和证据,才是公正的、不偏不倚的。
在科学研究中,演绎推理的一种具体方法是公理方法。公理是少数几个作为推理大前提的、不加证明的初始原理。这种方法要求公理的独立性、公理系统的无矛盾性和完备性。在演绎法律推理中,作为推理大前提的法律规定,可以逐渐发展成为独立的规范体系,但却很难作到完备和无矛盾。法律的这一特点,决定了判断重要程度的问题需要通过演绎推理之外的工作来解决。
(二)归纳推理
归纳推理与演绎推理的思维路径相反,是从特殊到一般的推理。运用归纳方法进行法律推理的合理性主要在于生活世界所具有的某种必然性和规律性。而这种必然性和规律性是通过个别现象的偶然性、多样性表现出来的。我们可以通过认识大量个别现象的偶然性和多样性去把握生活世界的那种必然性和规律性,并在此基础上指导我们对待知事物(案件)的认识,对世界的发展趋势和未来进行预测、把握和规范。归纳法律推理的任务在于:通过整理、概括经验事实,使分立的、多样的事实系统化、同一化,从而揭示对象的那种必然性和规律性。
归纳推理的具体方法大致是:
首先,汇集众多个别案件及经验事实;
其次,对所汇集的对象进行比较、分类和概括;
再次,发现或者确定归纳得以实现的案件和经验事实中那些共同的特征和属性,并形成具有普遍性的判断。
例如
最高人民法院于1989年11月21日发布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》,它把夫妻感情确已破裂这一判决离婚的法定界限具体化为14条意见,凡符合其中之一的,视为夫妻感情确已破裂。在这14条意见中,有一些就是通过运用归纳推理概括司法实践中的成功判例得出的,其中象:“婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情、难以共同生活的”;“因感情不合分居已满3年,确无和好可能的,或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年,互不履行夫妻义务的”。在这个《意见》形成过程中,首先是有大量的有关离婚的个别案件和经验事实;然后,是最高人民法院对上述案件和事实进行比较、分类和概括;最后,是以前面工作为基础,发现各种夫妻感情确已破裂案件与感情尚未破裂案件的不同特征以及各种感情确已破裂案件的共同特征,从而形成有关判断夫妻感情确已破裂的普遍性意见。
在科学研究中常常使用的归纳推理方法有:统计方法、直觉归纳法、不完全枚举法、完全归纳法。笔者以为,可以在法律推理中运用的归纳推理主要是前三种。特别是不完全枚举法,被大量使用。由此种方法所归纳出来的一般结论,如果遇到一个反例,就会被推翻,所以,它的结论是不完全的,具有或然性。为了保证归纳推理正确,首先,需要注意归纳结论的确定性程度应当根据检验、证伪的彻底性来评价:结论越确定,需要的案件越多;结论比较笼统,需要的案件可以比较少。控制的种种有关条件越多,则排除其他假说就越彻底。如果打算将概括应用于事件C,那么就有必要检验C之存在和不存在。其次,法律目的、法律价值是进行合理选择的重要保证。
(三)、辨证推理
辨证推理,即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。它的特点在于:不能以一个从前提到结论的单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论。类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定是通常进行辩证推理的具体方法。
类比推理的具体方法同样可以分为三个步骤:
首先,识别一个权威性的基点或判例。
什么东西可以作为类比推理的基点?伯顿认为:“至少有7个背景因素可能包含着有用的基点:(1)制定法文字的通常含义;
(2)适用同一制定法规则的司法判例;
(3)无争议的假设案件;
(4)由同一制定法中其他一些规则所支配的案件或情况;
(5)与制定法相联系的历史事件或情况;(6)与法律制定同时期的经济和社会实践,以及(7)立法史。”其次,在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点;再次,判断是事实上的相同点还是不同点更为重要,如果属于前一种情况,就要依照基点或判例所指示的方法,如果是后一种情况,就要区别对待。同样,对重要程度的判断是无法通过类比推理本身解决的。
详细了解参阅http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp?gid=335571144&db=art
2. 5w1h法也叫六何分析法是一种什么思考方法
5W1H分析法也称六何分析法,是一种思考方法,也可以说是一种创造技法。
是对标明的项目、工序或操作,都要从原因(WHY)、对象(WHAT)、地点(WHERE)、时间(WHEN)、人员(WHO)、方法(HOW)等六个方面提出问题进行思考。这种看似很可笑、很天真的问话和思考办法,可使思考的内容深化、科学化。
5W1H法
归纳起来,就是要研究问题产生的原因,达到的目标,明确解决问题的地点、期限、人员和方法,这样才能把问题看准,目的明确,地点,时间落实,有专人负责,采用的方法得当。5W1H法又称六步法,是使工作达到预期的效果而又提高工作效率的良好方法,在管理工作中常用于制订提高产品质量计划和其他各项工作。
以上内容参考:网络-5W1H法
3. 法学的研究方法可以分为几种
答:法学研究的基本方法包括:
(1)阶级分析方法
阶级分析方法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。阶级之间的利益关系决定了阶级分析方法在法学理论研究中具有不可替代的价值。
(2)价值分析方法
价值分析方法就是通过认知和评价社会现象的价值属性,揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。价值分析方法之所以是法学的基本方法,就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性;法作为调整社会利益关系的规范体系,其本身就是一定价值观念的体现。法学中的价值分析包括价值认知和价值评价,它们是价值分析过程的两个不同的阶段或方面。
①价值认知是以法律这个被认知的客体所蕴涵的价值属性与价值元素为对象的,它要探究特定的法律制度是按照哪一个阶级、阶层的利益标准与价值观念来调整社会关系和在社会主体之间分配权利、义务和责任的。价值认知的直接目的是如实地观察和描述特定法律制度所包含的价值准则和价值排序。
②价值评价是从一定的利益和需要出发,按照一定的价值标准、价值准则对特定法律制度的总体或部分进行判断与取舍。
(3)实证研究方法
①实证研究方法释义
实证研究方法是在价值中立(或价值祛除)的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。
a.价值中立,指在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍,从而保证研究的客观性。
b.经验事实,指可以通过人们的直接观察或间接观察而发现的确定的事实因素。
②实证研究方法类型
a.社会调查方法。社会调查是法学进行实证研究的最基本的方法。其基本特点是研究者提出具体问题,拟订出研究方案,通过观察和实验采集资料和数据,在此基础上提出知识性的命题。
b.历史研究方法。对法律进行历史的实证考察,可以从总体上把握法律现象与经济、政治、文化相互作用的历史脉络,从而深化对现实法律问题的认识。
c.比较研究方法。即对两个或两个以上事物进行比较研究的方法。它在学习和借鉴他国有益经验以改进本国法律、推动国际法治发展、促进法律文化交流和法治文明互鉴等方面,发挥着重要作用。
d.逻辑分析方法。逻辑分析方法在法学领域有特殊的重要意义,原因有三方面:一是法律规则本身就是一个由各种概念所构成并具有严谨逻辑结构的判断和命题;二是由众多规则所构成的法律制度和法律体系,是一个具有逻辑一致性的有机整体;三是适用法律规则解决个案纠纷时,只有严格遵循法律本身的内在逻辑推导出裁判结论,才有可能说服当事人和社会公众相信法律和司法公正。法学研究中的逻辑分析主要在四个层次上被使用。第一个层次是法律概念与法律事实之间的逻辑关系;第二个层次是法律规则之间的逻辑关系;第三个层次是法律规则与法律原则之间的逻辑关系;第四个层次是法律原则之间的逻辑联系。
e.语义分析方法。即通过分析语言的要素、句法、结构、语源、语境来揭示词和语句意义的研究方法。
4. 法律方法包括哪些
法律分析:法律方法是指法律工作者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。包括:1、法律渊源识别;2、判例识别;3、法律解释;4、利益衡量;5、法律推理;6、漏洞补救;7、法律论证;8、价值补充。法律方法的实质是实现全体人民的意志,并维护他们的根本利益,代表他们对社会经济、政治、文化活动实行强制性的、统一管理。法律方法既要反映广大人民的利益,又要反映事物的客观规律。
法律依据:《中华人民共和国人民法院组织法》 第四十七条 法官从取得法律职业资格并且具备法律规定的其他条件的人员中选任。初任法官应当由法官遴选委员会进行专业能力审核。上级人民法院的法官一般从下级人民法院的法官中择优遴选。院长应当具有法学专业知识和法律职业经历。副院长、审判委员会委员应当从法官、检察官或者其他具备法官、检察官条件的人员中产生。法官的职责、管理和保障,依照《中华人民共和国法官法》的规定。
5. 安全六步法是指哪六步
法律分析:安全“六步法”包括,一停、二想、三识别、四控制、五沟通、六动手。
法律依据:《中华人民共和国安全生产法》
第十七条 生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件;不具备安全生产条件的,不得从事生产经营活动。
第十八条 生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负有下列职责: (一)建立、健全本单位安全生产责任制; (二)组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程; (三)组织制定并实施本单位安全生产教育和培训计划; (四)保证本单位安全生产投入的有效实施; (五)督促、检查本单位的安全生产工作,及时消除生产安全事故隐患; (六)组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案; (七)及时、如实报告生产安全事故。
6. 什么是六步研究法
是不是这个?也是引用别人的
笔记 六步研究法
这种写论文的方法是沈老推荐的,我至今还没有写出过一篇完全依照六步研究法来研究的论文,一是学浅,二是手惰.自嘲.好东西大家一起鉴赏:
1、第一步:在涉及比较分析的两个或两个以上国家中,找出人们共同遇到的社会问题或需要.(前提条件)
2、第二步:研究一定的法律制度对于那些我称为“共同起点”的社会问题或需要所做的法律解决办法。找出那些处理共同社会问题或社会需要的法律制度所采用的相同或相异的法律规范、程序和制度。
3、第三步:对有关国家采用的法律解决的相同性或相异性的理由进行探索性研究。这些理由很可能根殖于历史和传统,或者也可能在于社会学的、伦理的、意识形态的、文化的相同或相异。
4、第四步:是第三步以某种方式的继续。在这一步中,比较法学家挑战性任务是发现可能的趋势,无论这种趋势是集中的还是分散的。
5、第五步:比较法学家要对比较研究中包括的国家为解决共同社会问题所采取的法律解决办法进行评估。评估是依据特定解决办法满足社会需要、解决社会问题的效能这样一种客观标准的相对评价,这些社会需要和社会问题是我们比较分析的起点。
第五步完成了比较分析中的一个圆圈:它以先于法律的问题和需要为起点,然后找出不同的法律制度对这些问题和需要作出的反应,以及这些反应相似和相异、集中或分散趋势的原因,最终(第五步)面对上述起点对这些反应进行评价。
6、第六步:(有选择性进行)科学预测,基于所有结累起来的资料,可以进行如下推论:根据即定的社会存在和迫切需要和某中解决办法的即定的实际影响(或没有影响,或别中解决办法的实际上的消极影响);也根据具体领域中的某些趋势,比较法学家可以合理地预测未来的发展。如果说我们的“预测”“科学”的话,是因为它准确的依据上述几点:迫切的社会需要;一定的倾向;某种解决办法的确实成功。这样,成功的解决办法很可能会对那些面对同样问题需要处理的国家日益具有吸引力。
7. 法律解释六种方法
1、法定解释。法律解释的方法之一就是法定解释。法定解释也叫正式解释,就是指特定的机构、组织对法律进行解释,比如法律的制定机关,法律的执行机关等,这些法定解释是有权解释,一旦做出了,对所有人都具有法律约束力,所以法定解释也是效率最高的解释了。