请求权分析方法和遵循先例原则

⑴ 请求权竞合的请求权竞合的理论

在请求权竞合问题的处理上，传统学理有两种观点，一是法律竞合论（Gesetzeskonkurrenz），一是请求权竞合论（Anspruchskonkurrenz）。此外，在传统请求权竞合理论之后，学理又提出了请求权规范竞合论的学说。 法律竞合论最初是由赫尔维格将刑法上的法条竞合论引入民法领域而形成。这一理论以刑法上的法条竞合论为基础，认为一个法律构成要件在发生的时候，如果导致多个不同的请求权同时存在，而这些请求权的目的只有一个时，实际上是一种法律竞合的现象，竞合的是法条，而不是请求权，真正的请求权只有一个。在这种情况下，解决问题的方法，仅仅是如何正确适用法律的问题。根据法律竞合论的观点，在法律竞合的情况下，各竞合的法条之间，或者存在特别法与一般法的关系，或者存在补充规定与法条吸收的关系。法院在适用法条时，应当审查所涉及的数个法条之间的关系，适用其中最适当地法条，而排除其他法条的适用。以债务不履行的损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权的竞合为例，根据法律竞合论的观点，由于契约责任是特别义务的规定，而侵权责任是一般义务的规定，所以契约责任排斥侵权责任，当事人实体的请求权只有一个，也就是债务不履行的损害赔偿请求权。十九世纪末和二十世纪初期，在契约责任何侵权责任竞合的情形，德国学者多采法律竞合论的观点。
但是，法律竞合论本身也存在一些缺陷，以致难以自圆其说，从而在其起源国德国也受到了一些学者的质疑。例如，第一，侵权责任和契约责任是不同的法律制度，二者在管辖法院、诉讼时效、证明负担、证明标准、赔偿范围等方面均有不同，将契约责任作为侵权责任的特别规定，有些牵强；第二，从保护被害人利益的角度，侵权法在某些情形下规定的损害赔偿范围，往往大于契约法的规定。若强令被害人根据契约法的规定主张债务不履行的损害赔偿请求权，则某些时候对被害人的保护就不够周全。例如，在涉及身体健康受到侵害的情形，被害人根据侵权责任请求赔偿，其赔偿范围较之根据违约责任所请求的赔偿，更为有利。因为，德国民法第八四三条规定，因侵害他人身体或健康以致被害人因此减少或丧失劳动能力或生活上的需要者，应负赔偿责任。被害人亦得依民法第八一七条请求抚慰金。若被害人死亡，被害人在生前负有扶养义务或者可能负有扶养义务的人，根据民法第八四四条的规定，对于行为人也有损害赔偿请求权。如果采法律竞合论的观点，无法说明被害人或者第三人在上述情形，不能依侵权行为法获得比较有利的赔偿，而必须依违约责任获得赔偿。
因此，学者们虽然承认在某些情形下，民法的法条之间确实存在特别法与一般法的关系，但是由于法律竞合论的上述缺陷，他们逐渐地改采请求权竞合论的观点。 请求权竞合论又分为请求权自由竞合论和请求权相互影响论。
请求权自由竞合论：
请求权自由竞合论认为，在因为同一个事实关系而发生复数的请求权，并且这些请求权的给付目的为同一时，各个请求权可以同时并存。在成立要件、举证责任、赔偿范围、时效以及抵消等方面，各个请求权相互独立。对这些竞合的请求权，当事人可以选择其中一个请求权进行主张，也可以就所有请求权同时主张，还可以就不同的请求权先后主张。权利人还可以将其中一个请求权让与他人，自己保留其他的请求权，或者将请求权让与不同的他人。也就是说，权利人可以自由处分各个竞合的请求权。当其中一个请求权应遇到目的之外的障碍无法行使时，其他的请求权可以继续行使；当一个请求权因为罹于时效而消灭时，其他未过时效的请求权继续存在。当事人行使其中一个请求权未获满足，可以继续行使其他的请求权。但是，如果其中一个请求权获得满足，其他的请求权即随之消灭。
请求权相互影响论：
绝对的请求权自由竞合，在某些情况下，可能与法律的目的相违。例如，在使用借贷的情形，借贷关系到期时，出借人基于对标的物的所有权，对借用人享有所有物返还请求权；基于借贷合同，又享有标的物返还请求权。如果在使用借贷期间出借人将标的物的所有权转移，则借贷关系仍然存在。这样，原所有权人，也就是借贷合同的出借人仍然享有届时请求借用人返还标的物的请求权，而新所有权人基于所有权则对借用人享有所有物返还请求权。由于这两个不同的请求权分属不同的主体，若新所有权人起诉主张所有物返还请求权获得胜诉，并不当然使原所有权人标的物返还请求权当然消灭。这样，原所有权人若基于租赁合同起诉主张标的物返还请求权，法院不能拒绝受理和裁判。其结果将是借用人不得不承担双重的付出。这显然违背了公平的原则，与法律的目的不符。因此德国学理和判例又发展出请求权相互影响说。所谓相互影响说，是主张在请求权竞合的情形，当事人只可主张一个请求权，不得重复或同时主张复数的请求权。但是，为克服不同请求权在管辖法院、诉讼时效、证明负担、证明标准、赔偿范围等方面的差异给原告带来的不便和不公，允许不同的请求权之间可以相互影响。在主张契约上的请求权时，可以适用侵权法上的有关规定；在主张侵权法上的请求权时，也可以适用契约法上的有关规定。以损害赔偿的范围为例，在伤害身体健康的情形，权利人在侵权法上享有的广泛的赔偿范围，在主张基于契约的请求权时，可以同样适用。 此一学说为德国学者拉伦茨（Larenz）提出。拉伦茨认为，在同一事实符合侵权责任和债务不履行责任的规定时，被害人实体上的请求权只有一个。相互竞合的并不是请求权，而是请求权的基础。拉伦茨同时指出，法律竞合论所说的一般义务（不得侵害他人利益的义务）与特别的契约义务的区别是错误的。在法律规定的背后，只有一个义务的存在，只是因为学理上的需要，这个义务才被作了不同的安排。因此只要违反了义务，实际上只有一个违反义务的状况，所以其法律效果也只有一个。这样，以同一给付为目的，而有数个规范作为基础的请求权，权利人只能请求一次，债务人也只须履行一次。该请求权经裁判后，权利人不得对同一事实以其他的法律观点再行提起新的诉讼。德国另一学者Esser也在处理侵权责任与违约责任时，也采这一观点，认为是请求权基础的竞合，而不是请求权的竞合。他认为，因为同一事实可以适用多个相异的法条时，从权利保护的目的来观察，请求权仅有一个，但是请求权的基础却有多个。因此，除非各法条之间有特别法与一般法的关系外，无论法律效果的发生是适用物权法或者是债权法所致，其法律效果都是相同的，请求权也只有一个。例如，在借贷关系中，当借贷期间届满，借用人拒绝返还借用标的物时，所有权人并不是同时享有契约上的返还请求权、不当得利返还请求权、侵权行为请求权以及所有物返还请求权等四种请求权，而是只享有一个请求权，不过这一个请求权拥有四种不同的法律规定作为其基础。在德国，除拉伦茨和Esser外，主张请求权规范竞合论的，还有拉伦茨的学生Georgiades。同时，主张请求权规范竞合论的学者，并没有将请求权规范竞合论作为普适的理论，而是在采请求权规范竞合的同时，对传统的请求权竞合论也做了一定的保留。但是，对于哪些情形适用请求权规范竞合论，哪些情形适用请求权竞合论，这些学者之间却没有一致的看法。以拉伦茨为例，他在物权请求权与债权请求权竞合的情形，仍然认为基于所有权的返还请求权和基于契约的返还请求权是独立存在的两个请求权，应当适用请求权竞合论来处理；而在票据债权和原因债权并存的情形，他认为既然法律已经规定了这两种请求权独立地发生和存在，所以也不是请求权规范的竞合，而是请求权的竞合。
那么，请求权规范竞合论中所说的单一请求权，其性质又如何呢？因为在我们的理解中，请求权有其自身的法律构成要件，一套完整的请求权构成要件，产生一个请求权；复数的法律权构成要件，产生复数的请求权；不同的法律构成要件产生不同的请求权。这也是我们遇到请求权竞合问题的前提。如果我们不改变对请求权产生机制的认识，如何能够得出不同的法律构成要件只产生一个请求权呢？如果我们采用逆向分析法，从解决请求权竞合问题出发，提出不同的法律构成要件只产生一个请求权，那么这个请求权的性质又如何？与各个法律构成要件所产生的传统的请求权又有什么样的区别呢？对此，拉伦茨的学生Georgiades认为，请求权规范竞合论中所说的单一请求权，是混合各种规范的产物，具有多重的性质。以侵权行为损害赔偿请求权与债务不履行的损害赔偿请求权为例，这个单一的请求权，既是侵权法上的请求权，也是契约法上的请求权。与传统的请求权不同的是，传统的请求权理论中，一个请求权有一个对应的法律基础，请求权规范竞合论中一个请求权有多个法律基础。但是，这一解释是抽象的。根据传统的请求权理论，不同的请求权，在范围、时效、转移、证明负担等各个方面都有区别，那么，请求权规范竞合论中的单一请求权的具体内容以及范围、时效、移转以及证明负担又如何确定呢？
为此，主张请求权规范竞合论的学者提出了单一请求权在范围、时效和移转等问题上的处理方式。他们认为，竞合理论的任务，是在规范发生竞合的情形，于兼顾个别规范的目的地前提下，解决其间的冲突。而要完成这一任务，须遵循两个原则：第一，在诉讼上，如果债权人享有的一个特定债权，有复数的规范作为其基础，那么债权人在法律上所具有的给付请求的地位，只能使其更为有利，不能使其较为不利。换言之，债权人只须就复数的法律理由得效果进行主张即可，而对当事人所提出的事项，法官必须对支持其主张的所有的法律依据进行审查，援引有利于债权人的规范进行判决。第二，虽然法官在判决时原则上采有利于债权人的原则，但是如果适用这一原则会破坏与所选择的规范相竞合的规范的立法目的时，则应优先适用相竞合的规范。例如，在承租人故意或者过失损害租赁物的情形，承租人既可以以所有物被损害为由主张损害赔偿，又可以以承租人违反租赁契约为由主张损害赔偿。在德国民法上，侵权行为损害赔偿的消灭时效是三年（德国民法第五八二条），而租赁物受损害的赔偿请求权的消灭时效是六个月（德国民法第五八五条）。如果根据有利于债权人的原则，应采三年的消灭时效。但是在德国立法上，与租赁、借贷和用益等问题上，一般都规定为短期时效，其目的督促债权人尽快行使权利。因此，如果采三年的消灭时效，就会破坏法律的这一目的，从而在承租人因故意或过失损害租赁物的情形，承租人损害赔偿请求权的时效应采六个月的短期时效。再例如，在责任竞合的情形，采纳有利于债权人的原则，反过来说也就是适用对债务人不利的规定。但是，在某些时候，从法律政策以及法律规定的目的来看，又应当优先适用对债务人责任较宽的规定。例如德国民法第五九九条（出借人仅就其故意或者重大过失负责）、六九零条（无偿接受保管的，保管人应与处理自己的事务一样尽相同的注意）和七零八条的规定（合伙人在履行其所负担的义务时，应与处理自己的事务一样尽相同的注意）。在上述情形下，根据对义务违反人较宽的责任规定，行为人的行为可能只是带有危险性，还不至于构成损害赔偿的事由。如果优先适用有利于债权人的原则，就会违反上述法律规定的目的。 综上所述，可以看出，请求权规范竞合论在决定单一请求权的内容和性质时，主要从法律的规范目的、当事人利益以及有利于债权人原则这三个因素来衡量。由于德国民法是在传统请求权概念的基础上构筑其庞大的请求权体系，所以仅仅根据以上三个因素，还远不能解决请求权规范竞合论遇到的所有问题。例如：
1．在请求权竞合的情形，各请求权的时效是不同的。立法者在为不同的请求权设定各自不同的消灭时效时，已经经过了利益的衡量和价值的选择。如果按照请求权规范竞合论所说的那样，先将时效与请求权割裂，再从有利于债权人的角度来选择决定请求权的时效，恐怕将违背立法者的初衷，因而也违背了规范的目的。事实上，正是由于这一矛盾，使得主张请求权规范竞合论的学者相互之间，也分歧不断。
2．如前所述，请求权是由法律要件构成的。对于当事人所主张的请求权，其举证责任的分配也是根据法律要件来进行的，这就是德国学者罗森伯格主张的着名的法律要件分类说的观点。在侵权案件上，是由债权人证明被告的责任；而在违约案件上，是由债务人证明自己没有责任（我国最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”即属这样的规定）。如果我们将二者结合为一个单一的请求权，如何来决定举证责任的分配呢？
3．不同的请求权，其损害赔偿的范围、是否涉及第三人、是否允许抵消等，都是不同的。例如在侵权的情形，赔偿范围是受害人因侵权行为所遭受的损失，因侵权行为遭受损失的所有受害人，均可请求赔偿。而在违约的情形，债权人只能是契约的对方，在有约定的情形下，赔偿的数额还受到限制。如果合并为一个请求权，上述问题都无法解决。
基于以上理由，德国学者Arens认为，请求权规范竞合论，与德国民法关于请求权的规定格格不入，无法实践，实际上是一种想象的理论。
德国学者关于请求权竞合的理论，随着德国民法的传播，也在日本、我国台湾地区等引起讨论。但是这些讨论，基本上是对德国请求权竞合理论的评价与选择，并无新的观点出现。因此，以上几种理论，实已成为请求权竞合的经典理论。

⑵ 怎样遵循先例原则

遵循先例原则是判例法的一个基本原则，它是判例法得以形成的基础。遵循先例原则的基本含义就是，包含在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力，具体说就是高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力，同一法院的判决对其以后的同类案件的判决具有约束力。即指以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。
遵循先例是普通法审判技术的特征。在这种技术中，或者在法院对该技术的适用中，什么是不当行为，何者被用来支持对这一技术的放弃？普通法技术是基于这样的法律理念，即实践通过推理而发展，推理通过实践来检验和发展。这一技术是从被记录的司法经验中发现判决的基础，通过要求与对过去相同问题的判决的一致性实现稳定，当新问题出现或旧问题以新形式出现时，允许在平级的判例相争的类推之间自由选择发展和变化。在这种技术中，存在有拘束力的判例和有说服力的判例之分。在普通法的管辖权限之内，最高法院的复审判决对于所有的下级法院有拘束力，它本身在将来的案件中涉及该判决的法律问题也受其拘束，至少必须求助于该判决。不仅如此，它还必须提供相似之处，并作为对于由不同事实状况产生的新的、不同的问题进行法律推理的基础。但是通常存在与诸如被认为是说服性判例的另一些相似之处，法院可以根据社会和经济秩序要求而被接受的想法来自由选择。在另一些管辖范围内，判例只是说服性的，在诉诸法院时被认为是法律推理的一个出发点。

⑶ 判例法与遵循先例原则有什么区别

你好，这其实就是法律常识，我的解答如下，
一、判例法是与成文法相对应的一个学术概念；
二、遵循先例是判例法国家在做出判决时必须遵守的一项原则，即与本院或上级法院以前做出的相关判决保持一致；做到同案同判，限制法官的自由裁量权，确保司法公正；

⑷ 法律中的遵循先例原则是什么意思

遵循先例原则，即一个法院先前的判决对以后相应法院在处理类似案件时具有拘束力。这项原则在普通法系的确立经历了一个漫长的过程，其最早产生于英国。在诺曼底公爵征服英国以前，英国处于不同领主统治的之下，各个领主在其领地之内适用不同的法律。英国没有一个强有力的中央政府，这使得英国法律适用极不统一。在1066年诺曼底公爵征服英国以后，英国开始有了强有力的中央政府，为了进一步加强王权，展示国王的权威，国王开始派遣代理人到各地巡回审判，试图用统一的法律制度打击封建割据势力，加强中央对地方的控制当这些巡回法官返回维斯特敏斯特之后，他们在一起讨论案情、交换法律意见，彼此承认各自的判决，并约定在以后巡回审判中加以适用。尽管普通法的产生可以追溯到诺曼人征服时期，然而严格意义的“遵循先例”原则在19 世纪才正式确立。
遵循先例原则的产生与英国人的民族特性也有很大关系。英国人民族性中最显着的特征是重行动，他们看重的是实际、讲究的是效果，做事依赖自觉、才能和经验，经验主义是这个民族性的最好表述。 英国经验主义分析学家洛克声称:一切知识都来自感觉和反省，而非天赋或先验。他们认为大陆法系的成文的法典不仅令人难以把握，甚至让人怀疑其可靠性程度这就决定了英国人不可，甚至令人怀疑其真实性。相反判例是司法活动的先前判决，是对以往案件的真实处理，是法律干涉生活的有效证明。

⑸ 请求权分析法的介绍

请求权分析法是指从当事人的诉讼请求出发，以案件事实为依据，检讨当事人的诉讼请求是否具有法律依据即请求权基础，从而依法支持或驳回当事人诉讼请求的民法适用方法。

⑹ 请求权分析法的适用方法及范围

法官审理民事案件的主要工作，在于探寻支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范和依据。 请求权分析法以考察当事人的请求权为前提，并在此基础上展开，通过逐一检索的方式来寻找法律适用根据，故该方法的好处在于：因该方法采用逐一检索的方式，故一般很少会遗漏请求权，也不会遗漏法律条文的适用；此外，在讨论请求权能否成立的时候，必然要检索积极要件与消极要件，所以，还可以发现抗辩权是否存在。但该分析方法的适用，需要法官对现行法律规范体系有一个清晰把握，并要站在公正的立场上。
当事人锁定请求权或者提出具体的诉因后，法律不允许法官帮助当事人再选择请求权或诉因，除非当事人只提出某项具体请求，没有明确法律关系基础和法律依据。面对请求权和法律关系已经确定的情况，法官应当沿着以下思路或者步骤进行案例分析。 即把经分解的事实归人(或涵摄)到法律规范的构成要件中去。判断请求权性质所依据的基础法律关系，检索、分析请求权的消极因素，是一个发现和确定案件事实的过程。如果争议事实被分解后，能够一一对应地符合法律规范的构成要件，那么请求权也就能够成立。
总之，请求权分析法是从原告所主张的请求权是依据那一条法律规定入手，分析该条法律规定所适用的条件是否都已具备。

⑺ 遵循先例原则的内容与特点

内容摘要：遵循先例是英国一项基本的司法原则，在英国信仰先例遵循先例是由其制度、民族性和法官职业化特点等原因形成的。遵循先例在司法过程有其存在的价值，但我国还不宜把它作为一项司法原则。
关 键 词：遵循先例 民族性 法官职业化
遵循先例是英美普通法系先例原则中一个最为通用的术语，是拉丁语Stare decisis et non quieta morere 的缩略语。遵循先例意指某个法律要点一经司法判决确立，便构成了一个日后不应背离的先例。
遵循先例基本内容
遵循先例即"以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规则与实践。"[1] 在现代英国普通法的实际操作中，这项原则相当复杂，一般来说它包涵了以下几个要点：欧洲法院在解释欧共体法时所作的判决对所有英国法院具有拘束力。上议院的判决对所有英国法院有拘束力，但它自己在一定条件下可以不遵守自己先前的判决。上诉法院的判决对所有下级法院有拘束力，除特别情况外其民事分院必须遵循自己的先前判决，刑事分院在很多情况下并不那么严格遵循自己先前判决。高等法院的判决对所有下级法院有拘束力，但对其自身无拘束力。不同分庭之间一般会相互尊重对方作出的判决，但如果认为先前一项判决有错误，则可以不遵循先例。所有下级法院均受以上高级法院判决的约束，它们的判决对其他任何法院及其自身无拘束力。先例的拘束力大体包括纵横两个方面。纵的方面是指上下级法院之间，下级法院必须严格遵守上级法院先前的判例，一个受先例拘束的法官往往是极不情愿作出其判决，正如巴克利(Buckley)大法官在1915年物产经纪有限公司诉奥林比阿油渣饼有限公司案中所表述的那样："我想不出任何理由认为我自己宣布的判决是正确。相反，如果我有权按照自己的看法，依靠自己的推理，我将说它是错的。但我受先例的约束--当然遵循先例是我的责任，我感到必须宣告我不得不作出的判决。"[2] 黑尔什姆（Halisham）大法官曾严厉批评下级法院规避上级法院先例的做法："事实是我希望永远不需要再这样说了--在这个国家存在的法院等级制度中，每一个下级法院，包括上诉法院在内，都必须严格接受上级法院的判决。"[3] 先例的横向拘束力是指同一法院或同一级法院先例的效力问题，这种效力与纵向效力不同，其基础不是出于法院的等级结构而是导源于"法官的礼让"。但遵循先例也有例外，为了确保案件的公正在普遍遵循先前判决的同时，如果认为有必要，可以违背先前的判决。[4] 需要特别指出的是一个有拘束力的判决并非每个组成部分都可成为先例加以引用，只有判决的核心部分"判决理由"（ratio decidendi）才对今后的裁判有拘束力，至于其"附带意见"（obiter dicta）仅有说服力而无拘束力。
遵循先例历史成因
遵循先例在普通法系国家是有其独特原因：主要包括政治制度；民族性和思维特点及独特法官职业化路进形成的。从政治体制上看在诺曼底公爵征服英国以前，英国是处于不同领主统治之下，各个领主在其领地之内适用不同的法律。英国没有一个强有力的中央政府，使得英国法律适用极不统一。在1066年诺曼底公爵征服英国以后，英国开始有了强有力的中央政府，为了进一步加强王权，宣示国王的权威，国王开始派谴代理人到各地巡回审判。试图用统一的法律制度打击封建割据势力，加强中央对地方的控制。当这些巡回法官返回维斯特敏斯特之后，他们在一起讨论案情、交换法律意见，彼此承认各自的判决，并约定在以后巡回审判中加以适用。在其后两百多年中，遵循先例的原则逐渐形成，至十三世纪末法官在处理案件时就不断援用先例，到十六世纪遵循先例已被作为惯例确立下来。十九世纪后半期，随着法院组织的改革和统一以及系统权威判例汇编的出现，遵循先例原则得以正式确立。
英国人的民族特点也适合遵循先例原则的长成，英国人民族性中最显着的特征是主实践重行动，他们看重的是实际、讲究的是效果。他们做事依赖直觉、本能和经验，经验主义是这个民族性的最好表述。英国经验主义哲学家洛克声称：一切知识都来自感觉和反省，而非天赋或先验。英国人的民族性决定了英国人不喜欢严格意义上的成文法典，在某种程度上他们怀疑经过高度系统化、抽象化的法典。因为严格意义上的法典是由一系列经过高度抽象化、系统化、理性化的法律条文组成，从这些精细的法律条文之中已很难窥见现实生活的原貌，许多法律规范是依据理性预先假定设立的，这种远离现实生活形而上学体系上的成文法典，不仅令人难以把握，甚至令人怀疑其真实可靠性程度。这就决定了英国人不可能对成文法太感兴趣，相反判例是司法活动的先前判决，是对以往案件的真实处理，是法律干涉生活的有效证明。它是活的法，看得见摸得着，由于英国人具有重实践看后果的特征，在遇到生活纠纷需要法律裁判的时候他们不是看理论上怎样说的，而是看法官是如何处理的。先例对于英国人来说是传统是过去是经验，而经验就是对曾经发生事情的感性把握。他们认为过去的东西所以能够流传下来，必定是可靠实用的，逻辑可以是思想法则，而经验才是实践的结晶。先例是过去案件中作为法律渊源的先前司法判决，是以前法官处理相同或相关案件经验结晶。英国人的思维习惯是向后看，他们倾向保守、珍视传统，实质是因为他们注重经验，注重实用，这就决定了英国人对先例特别偏爱也容易遵循。法国文学批评家安德烈·莫洛亚在《英国人》一书中说："在英国先例统治着裁判官和政治家，在这个国家判断是非是判例而非理念。"
法官成长的路进也决定了他们容易遵循先例：早期的英国王室法官是由牧师担任，到十四世纪左右，开始从辩护律师中挑选法官。而律师是在普通法熏陶和训练下成长起来的，他们的学业来自对法院诉讼的聆听。即使后来的律师学院成立，其教学方式也是以法庭模拟为内容的职业训练，法官与律师的行会式教育与职业的行业化，是遵循先例和法官造法原则的产物，反过来也为遵循先例和法官造法的发展提供了保障。在中世纪英国，师出同门的法官和律师对制定法不仅不感兴趣，而且由于制定法常被国王用来谋取特权或施行高压政策的手段，造成了当时与国王具有不同利益法官与律师对制定法的抵触，在他们看来制定法至少是反常的法律现象，科克大法官更把普通法视为"凶猛的暴君"，[5] 这就反过来促使法官和律师对遵循先例的偏爱。
遵循先例司法价值
任何一项司法制度和诉讼原则必须具有各自的司法价值，才具有生命力。遵循先例的价值在于将一定确定性和可预见性规则引入私人活动及商业活动之中，为人们在日常生活中趋利避害，争取利益最大化提供了一个参照标准。遵循先例对法官专断能起到约束作用，在英美国家，由于恪守三权分立原则，法官独立性很强，同时他可以自由心证，相对大陆法系法官来说拥有更大的自由裁量权。这种自由裁量权仅靠职业道德来约束，缺乏硬性的法律手段限制是很危险的，难以防止法官成为"法律杀手"。我们不能确保每个法官皆尧舜，都公正无偏私地处理案件。遵循先例原则减少了法官作出偏袒和偏见判决的可能性。"如果美国废除了先例原则，那么在未被制定法所规定的整个人际关际领域中、法官就会按照他们个人的旨趣和个人的是非观去自由行事"。[6] 这种状况无益于维持人们对法律的尊重、也无助于保持公众对司法机的廉洁性所具有的信任。为了防止法官犯罪错误，有必要用遵循先例这张无形的网对法官判决进行约束。遵循先例可以提高办理司法业务的速度，促进司法工作的效率。遵循先例可以节约时间和法官的精力，与此相关诉讼周期缩短可以减少当事人的诉讼费用。卡多佐法官曾言："如果过去的每个判例在每个新案件中都要被重新讨论，而且一个人无法在走在前面的人所奠砌可靠基础上砌他自己的砖，那么法官劳动就会被增加到几乎使他垮掉的地步。"[7] 遵循先例使法官的一些重复劳动成为不必要，大大提高诉讼效率，这对把时间等同于金钱的英美国家人来说特别有认同感。遵循先例的精髓乃是相同的情况相同对待，这与人们追求平等的正义感相吻合。卡尔·卢埃森认为先例在法律中的效率所以提高，乃是通过"那种奇妙且几乎是普遍的正义感实现。这种正义感强烈要求，在相同情形中所有人都应得到同样的对待.
价值有正负之分，遵循先例同样有其负价值：由于先例的日积月累、数量繁多，法官实际上是无法全面了解，势必会造成某些错误。先例相互之间也会存在一定的冲突，这就为那些曲解法律意图偏袒一方当事人不公正裁判的法官提供了借口，我国历史上曾出现"欲其生附生议，欲其死附死比"曲解法律出入人罪的法官。再者遵循先例乃是用过去的判决理由裁判今天的案件，世上没有两片完全相同的树叶，同样也不会存在两个判决理由完全相同的案件，用过去的判决理由来裁判今天的案件难免会造成不公。遵循先例所关注的是平等，这种平等乃是一个过去判例与现在案件之间的平等，但平等的观念会随社会变迁而变化。公平裁判就其本质而言关注的是空间上的平等，即按当代价值判断来平等地对待两个人或两起情形。何况一个早期的判例可能是由一个水平差而无能的法官作出，因而遵循先例并不能必然保证法官的公正裁判。总之，普通法国家遵循判例、信仰判例是有其客观历史原因、民族特点和法官职业队伍特点决定的。
遵循先例可否作为它山之石
遵循先例能否作为它山之石，在我国加以借鉴。必须考虑以下几个问题：借鉴判例能否促进公正审判，法治统一？能否约束法官专断裁判？
遵循先例目的是使法官在裁判案件时做到相似案件相似处理，在量刑上司法上做到法制统一和平衡，但这里有一个前题那就是法官必须具有高尚的职业道德和丰富的审判经验和技能。因为判例日积月累数量繁多，对何谓相似案件不同的法官也会见仁见智，得出不同结论。法官在寻找判决理由和附带意见往往是根据自己的知识、经验去理解和收集。由于视角不同，法官就可能在不相似的案件搜寻到自己需要的判决理由，也可能在相似的案件中找不到相似的判决理由，相似案件相同处理的另一个前题是不同时代的不同法官必须具有相同的认知水平和相同价值观并采用相同的评价标准，这样才能保证案件处理的前后一致，做到法治统一，而这无论是从理论还是实践上看都是不可能的。从实践层面看，遵循先例并不总是能保持法治统一，我国早在宋代就有引例断案的规定，"例"即断案成例，通过引例断案赋予成例以法律效力，其结果造成以例破律，严重伤害了法治统一，并且官吏上下其手"欲其生则附生议，欲其死则死比。"这就说遵循先例并不能必然导出法治统一和法官的公正裁判。当然宋代的引例断案与英美法中的遵循先例是有许多不同，但从中还是能说明遵循先例与法治统一，二者之间没有必然联系。相反如果法官没有高尚的职业道德，遵循先例反为其出入人罪提供一个合法的借口，而我们无法保证在中国本土上每个法官皆尧舜。还是沈家本说得深刻："虽有贞观之法，但无贞观之吏，法欲善而不能。"任何一项制度尽管其十分完善，但还必须有高尚的人来执行，才能使其功能得到应有的发挥。
遵循先例的基本功能在于限制法官专断，问题在于我国法官有资格有条件专断吗？由于我国体制与普通法系国家有明显不同，法官职业化特点也大相径庭。我国法官的独立性和权威远不如普通法系国家法官，法官专断的前题是法官独立，法官有权威，我国由于体制上、历史上的各种原因，我国法官独立裁判还有很长的路要走，法官权威形成还是路漫漫其修远。因而我国法官还不具备专断的资格和条件，既然专断的前题都不具备，约束法官也就无从谈起，相反如果遵循先例，一些有悖诉讼规律诸如二审提前介入，请示汇报的做法又会乘虚而入，而这会严重冲击正在成长的法官独立和法官权威，因而我国目前还不宜设置遵循先例制度。

⑻ 什么是请求权分析原则

请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述

--------------------------------------------------------------------------------

摘 要：民事实体法上的请求权竞合问题和民事诉讼法上的诉讼标的问题有着密切的联系，可以说请求权竞合问题是导致传统诉讼标的理论衰落和新诉讼标的理论产生的重要原因。仅在实体法领域解决请求权竞合问题与仅在诉讼法领域解决诉讼标的问题，都存在一些困难。鉴于此，本文试图将请求权竞合与诉讼标的问题结合起来研究，理清它们之间的关系，并提出解决问题的初步设想。
关键词：请求权 竞合 诉讼标的

一、 民法请求权概念与诉讼标的概念的关系

（一）民法请求权概念

在早期罗马法时代，只有诉权概念，而无请求权的概念。因为在罗马法中，事实与规范尚未分开，是诉讼创造权利，而不是先有权利，再依据权利起诉。罗马法中的诉讼，其本身就是一种权利，是“通过审判要求获得自己应得之物的权利，”也就是诉权。因此，在罗马法中，诉权和实体权利尚处于一体未分的状态，以至于人们经常说有没有诉权，实际上所要表达的是有没有权利。也就是说，在罗马法中，诉讼都与具体的实体权利类型结合在一起，不存在没有诉权的实体权利。典型的情形是，在罗马法最繁荣的时期，法律实际上是在执法官手中不断形成的。由于执法官是为执法而设，他没有立法权。因此，当执法官要对法律革新时，不可能采取根据一定的条件确立新的权利这一方式来进行，而通常是一次次地允许或在其告示中宣布在其当政之年根据特定条件可以合法的进行哪些诉讼或审判，以至于那些产生于裁判官的权利连自己的称谓都没有，而是以诉权来表示，如“善意占有诉讼”和“抵押担保诉讼”等 。这种通过诉权形成法的事实，使得诉权本身就是实体权利的表现。而诉权又是通过诉讼来体现的，所以，在罗马法中，actio一词既表示诉权，也表示诉或诉讼，还意味着实体权利 。

在十四、十五世纪，罗马法逐渐为德国继受。继受的过程中，诉权（actio）制度也传入德国。在罗马法诉权制度传入德国的过程中，德国的社会生活日趋复杂，事实与规范一体未分的罗马法已不能适应诉权大量增加的社会现状，诉权的体系化以及事实与规范的分离已成为不可避免的趋势。同时，随着诉权日益实体法化，诉讼法逐渐脱离于实体法而独立存在，实体法与诉讼法、请求权与诉权实现分离。诉权制度逐渐分解，夕日在罗马法中的支配地位已风光不再。为挽救诉权制度的颓势，萨维尼（Savigny）提出私法诉权的学说，认为诉权是实体权利的一个发展阶段，是实体权利的一项权能， 1856年，温德雪德在《从现代法的观点看罗马法的诉权》（Die Actio des romischen Civilrechts Vom Standpunkt desheutigen Rechts）一书中提出请求权概念。认为在罗马法中是审判保护产生权利；而在现代法的意识中，权利是本原，对权利的审判保护则是结果。 至此，请求权概念产生。此后，德国学者赫尔维格将诉权、诉讼上的请求权和实体上的请求权三个概念区别开来。认为实体法上的请求权是既存的实体权利，而诉讼法上的请求，则是原告在诉讼程序中所所提出的权利主张。此项主张，是原告于起诉时所主张的法律关系。在诉讼程序中，原告须将实体法上的权利或法律关系具体而特定地主张，方能成为法院的审判对象。

按照现在通说，权利是享受特定利益的法律上的力。而请求权是要求特定人为特定行为（作为或者不作为）权利。请求权有一个特点，就是必须依赖一定的基础权利而存在。所谓的基础权利，包括物权、债权、人格权、身份权，知识产权等。而基础权利，也需要有请求权附之，方能体现其法律上之力。台湾地区学者王泽鉴认为，请求权在权利体系中居于枢纽地位。因为任何权利，无论是相对权还是绝对权，要发挥其功能，或者回复不受侵害的圆满状态，都需要籍助于请求权的行使。 因此，请求权又随着其所依赖的基础权利而分为物权请求权，债权请求权，人格权请求权，身份权请求权，知识产权请求权等。至此，我们可以得出这样的一个结论，就是，在现代民事实体法和诉讼法之间，有着这样一个过渡：实体法上的基础权利——>实体法上的请求权——>诉讼法上的请求权主张——>具体诉讼请求。

（二）诉讼标的概念

我国关于诉讼标的概念，是从日文“诉讼物”翻译而来；而日文“诉讼物”一词，又译自德文Streigegenstand。1906年沈家本主持制定《刑事民事诉讼法草案》时，虽然是仿效欧日法律，但尚未使用诉讼标的概念。第二年颁行的《各级审判厅试办章程》第五十一条规定起诉状应填写“诉讼之事物及请求如何断结之意识”的规定，也没有使用诉讼标的概念。1920年颁布的仅施行于广东军政府所辖各省的《民事诉讼律》，由于继受德日本民事诉讼法，引入“诉讼物”一词。次年北京政府颁行《民事诉讼条例》，兼采澳、匈及英美等国民事诉讼法，明定起诉状应记载 “诉讼标的”。七年后国民党政府颁行的《民事诉讼法》，也要求起诉状须记载诉讼标的。该法历经修订，现为我国台湾地区沿用。1982年我国颁行的试行民事诉讼法，在第四十七条（关于共同诉讼的规定）、四十八条（关于第三人诉讼参加）等条文中采用了“诉讼标的”一词；现行《民事诉讼法》在第五十三条（共同诉讼）、五十五条（代表人诉讼）和五十六条（第三人参加之诉）中，也使用了“诉讼标的”一词。但是，迄今为止，虽然我国现行《民事诉讼法》、台湾地区《民事诉讼法》乃至德日民事诉讼法都有关于诉讼标的的概念，但是法律却没有对诉讼标的的涵义作出具体而明确的规定。台湾地区学者陈荣宗认为，当事人因私权纠纷提起民事诉讼时，起诉状上除应表明原被告外，还需表明原被告在该件民事诉讼中所争执的是何种事情，也就是原告要求法院裁判的具体内容是什么。前者是主观要素，后者是客观要素，这两个要素是民事诉讼的基本构成要素。民事诉讼标的，指的就是民事诉讼基本构成要素中的客观要素。 简言之，诉讼标的是当事人争执的基本内容，也是当事人请求法院审理裁判的对象。

虽然法律没有对诉讼标的涵义进行具体而明确规定，而是将这个问题委诸于学理，但是诉讼标的概念对于民事诉讼又确实非常重要。从民事诉讼的构造来看，诉讼标的实为当事人与法院诉讼进行的核心，和当事人讼争对象、诉讼程序、诉讼制度等多种问题均有关系。包括管辖的确定、当事人适格、法院审理与裁判的范围以及法律的寻找与适用等，都涉及到诉讼标的问题。但是在民事诉讼的各种理论与制度中，与诉讼标的关系最为密切的，是重复起诉的禁止、客观的诉的合并、诉的变更以及既判力客观范围四项。首先，就重复起诉的禁止而言，一事不再理是民事诉讼的基本法理。就裁判已经生效的案件，当事人不得再行起诉，法院不得重复受理和重复裁判，是既判力理论的基本要求。即使裁判已经做出但尚未生效或法院虽未做出裁判但已经受理或正在审理的案件，当事人也不得就同一诉讼标的更行起诉。禁止重复起诉的目的，一方面是防止法院对同一案件做出相互矛盾的判决，以免影响法院的权威和法律适用的统一性，另一方面是维护社会生活的稳定，减少司法成本。而判断一诉是否为另一诉的重复，其基本依据就是看两诉的诉讼标的是否相同。诉讼标的相同的，构成重复起诉，反之则否。因此，诉讼标的是判断是否构成重复起诉的关键；其次，就客观的诉的合并 而言，判断是否构成客观的诉的合并，其依据就是看在该诉讼程序中是否存在复数的诉讼标的。若存在复数的诉讼标的，就构成客观的诉的合并，反之则否。具体来说，就原告增加诉讼请求的情形，须看原告所增加的诉讼请求，是否构成独立的诉讼标的，如果构成独立的诉讼标的，就构成了诉的合并；就被告提出反诉而言，分析被告所提出者究竟为反驳还是反诉，只须看被告所提出的请求是否构成独立的诉讼标的即可；就有独立请求权第三人参加之诉而言，只要第三人所提诉讼请求构成了独立的诉讼标的，就构成了诉的合并；再次，就诉的变更而言，依据民事诉讼的一般原理，原告于提起诉讼后，原则上不得变更或者追加其诉。判断是否构成诉的变更，须看诉讼标的是否变更。若诉讼标的发生了变更，则为诉的变更，反之则否 ；最后，就既判力客观范围而言，民事判决一经做出，就具有法律效力，当事人不得就同一案件再行起诉，或者在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张；法院也不得就同一案件重复受理，或者做出与确定判决相矛盾的裁判。既判力只能及于经法院裁判的事项，未经法院裁判的事项，不具有既判力。由于法院只能就本案诉讼标的进行裁判，因此，既判力的客观范围决定于诉讼标的内容。

（三）民法请求权概念与诉讼标的概念的关系

那么，民法请求权概念与诉讼标的概念之间到底是一种什么样的关系？要理清这个关系，仍须从罗马法谈起。如前所述，在罗马法中，事实与规范尚未完全分开。也就是说，在罗马法中，还没有完全摆脱具体事实的抽象的法律。因为还没有抽象的实体法，原告因某一事件的发生或者存在而产生的一定的利益，尚无纯粹的实体上的权利作为其表征。原告要通过公力救济的途径，以诉讼来保护他的利益，须经裁判官裁决其有无诉权。而裁判官裁决其有诉权，则意味着要保护他的利益，反之则意味着他没有诉权，也即他没有应当保护的利益。如此看来，有无诉权，乃为裁判所要决定的事项，换言之，作为裁判对象的诉讼标的，是诉权。既然有无诉权决定着原告是否有应予保护的利益，则诉权不仅具有程序的意义——起诉是否被受理，也具有实体的意义——应予保护的原告所请求的实体利益，此一利益，就是后来德国学者温德雪德（Windscheid）所谓的民法上的请求权。因此，在罗马法中，诉权包含有后来的实体请求权的意义。而诉权又是裁判的对象即诉讼标的，所以在罗马法中，诉讼标的也就内含有后来的实体请求权的意义。

在罗马寺院法渐为德国继受的过程中，诉权（actio）制度也传入德国。在诉权制度传入德国的过程中，德国的社会生活日趋复杂，事实与规范一体未分的罗马法已不能适应诉权大量增加的社会现状，诉权的体系化以及事实与规范的分离已成为不可避免的趋势。同时，随着诉权日益实体法化，诉讼法逐渐脱离于实体法而独立存在，实体法与诉讼法、请求权与诉权实现分离。诉权制度逐渐分解。为挽救诉权制度的颓势，德国学者萨维尼（Savigny）提出私法诉权说的观点，认为诉权是实体权利的一个发展阶段，是实体权利的一项权能， 但此说随着德国学者温德雪德（Windscheid）提出纯粹实体法请求权概念而没落。1856年，温德雪德提出请求权概念。认为在罗马法中是审判保护产生权利，而在现代法的意识中，权利是本原，对权利的审判保护则是结果。 也就是说，实体请求权先于诉讼而存在，是裁判的对象。因此，温氏提出实体法上的请求权概念后，人们将实体法上的请求权概念直接移入诉讼法中，从而认为诉讼标的就是实体法上的请求权。德国1877年民事诉讼法中的请求权概念，有时指诉讼上的请求权，有时指实体上的请求权，即是受温氏观点的影响。德国民事诉讼法多次将原告提出的请求权表达为诉讼标的，例如在关于起诉的第253条第2项第2款和关于判决的第322条第1项，所使用的诉讼标的概念均与实体法上的请求权未有区分。

将实体法上的请求权直接引入诉讼法而与诉讼标的概念一体不分，主要是因为早期的民事法律关系较为简单，民事诉讼形态单一，只有给付之诉一种形态，尚无确认之诉与形成之诉二种形态。待此二种诉讼形态出现后，就无法以实体法上的请求权来解释诉讼法上的某些现象。例如，在消极确认之诉的情形，就没有实体法上的请求权存在。如果仍然认为诉讼标的是实体法上的请求权，将得出消极确认之诉的诉讼标的不存在的荒唐结论。因此，20世纪初期，赫尔维格提出，依原告的权利主张作为诉讼标的确定标准。赫氏首先将现代的诉权、诉讼上的请求权以及实体上的请求权三个概念加以区别；其次，赫氏在建立诉讼上的请求权概念时，以诉讼上的请求权和争议事项间的关系作为理论基础。他认为，实体法上的请求权是既存的实体权利，而诉讼法上的请求，则是原告在诉讼中所提出的权利主张。此项主张，是原告于起诉时所主张的法律关系。在诉讼中，原告须将实体法上的权利或法律关系具体而特定地主张，方能成为法院的审判对象。换言之，诉讼标的是指原告在诉讼中所具体而特定地主张的实体法上的权利或法律关系。也即作为诉讼标的的，是诉讼上的请求，而不是实体请求权。赫氏理论，被称为传统诉讼标的理论 。这一理论将诉讼上的请求权从实体法上的请求权概念中解放出来，指出诉讼标的是诉讼上的请求权，而诉讼上的请求权是原告于诉讼中具体主张的实体请求权，不是既存的实体请求权。从而诉讼标的也不再直接等同于实体请求权，而是指诉讼上的请求权。目前，德、日、我国台湾地区民事诉讼法以及我国现行《民事诉讼法》，基本上都是采传统诉讼标的理论。

至此，我们可以做一小结：在罗马法中，作为裁判对象的诉讼标的是诉权，而诉权具有程序和实体双重涵义，其实体上的涵义也就是后来温德雪德（Windscheid）所谓的实体请求权，从而诉讼标的也内含着后来的实体请求权的意义在内；在温氏提出实体请求权概念后，既然人们认为诉讼是对实体请求权的审判保护，则自然也将请求权作为了诉讼标的。简言之，如果说在罗马法中，诉讼标的因诉权的两重性还具有程序和实体的两重涵义外，到温德雪德（Windscheid）提出实体请求权概念后，就仅具有实体请求权一重涵义。也就是说，此时诉讼标的与实体请求权乃是等同的概念。温氏所谓的实体请求权，是指实体法上既存的请求权。而在赫尔维格提出传统诉讼标的理论后，诉讼标的又与实体请求权相对脱离，指原告在诉讼中具体主张的实体请求权。此一请求权是否存在，尚待法院裁判。

二、请求权竞合对诉讼标的问题的影响

（一）请求权竞合问题

根据赫尔维格的理论，一个法律构成要件只产生一个请求权。但是，现实生活中经常发生的一个现象是，某一自然事实往往符合多个法律构成要件。一个法律构成要件产生一个请求权，多个法律构成要件则产生多个请求权。由于多个请求权具有相同的目的，其中任何一个请求权的行使，都将达到相同或基本相同的效果，并且其中任一请求权的实现，都使其他请求权的行使没有必要，否则其所获利益可能构成不当得利。这就是所谓的请求权竞合问题。请求权竞合的情形包括物权之间的竞合，如国企财产受到侵害时，企业可行使经营权，也可行使占有权，请求返还财产或其他救济；物权与债权的竞合，如出租人可行使所有权，也可行使出租人的债权，请求到期租赁物的返还；债权之间的竞合，如连带责任担保的情形，债权人可向主债务人主张主债权，也可向担保人主张担保债权；救济权之间的竞合，如违约救济和侵权救济的竞合等。关于请求权竞合，传统理论有法规竞合和请求权竞合二说。法规竞合说认为，一个事实虽然符合多个法条所规定的构成要件，但是当事人的请求目的只须一次就可满足，因此，根本就不存在多个请求权的竞合，真正的请求权只有一个。在法律适用上，适用特别法由于普通法的原则，或者以法条的补充或吸收的原则处理。请求权竞合说则主张，在上述情形，成立复数的请求权，一请求权得到满足，他请求权随之消灭；其中某些请求权消灭，不影响其他请求权的存在。在请求权竞合说中，也有学者主张，一昧强调各请求权相互独立存在，有违法规目的，因此，各请求权之间可以相互影响，例如基于侵权行为而产生的请求权，也有适用于基于契约而产生的请求权的余地。对上述传统请求权竞合理论，拉伦茨等进行了修正，提出了请求权规范竞合说。请求权规范竞合说认为，在同一事实符合侵权责任和债务不履行责任的规定时，相竞合的是请求权的基础，而请求权只有一个。但是在同一事实符合物权请求权与债权请求权构成要件的情形，拉伦茨仍然保留了请求权竞合的观点。同时，拉伦茨认为，由于票据债权和原因债权的独立性，该二权利的并存也构成请求权竞合。

（二）请求权竞合对诉讼标的理论的影响

根据传统诉讼标的理论，原告在起诉时，不是从争议的自然事件本身出发，而是从实体规范出发，先找到调整这一事件的实体规范，再依据该实体规范来评价事件，主张自己应拥有的实体法上的请求权。当然，原告所主张的实体请求权，只是原告在诉讼中认为自己应拥有的请求权，这一权利是否真实存在，尚须法院裁判。但是，在请求权竞合的情形，一个自然事件，常因法律观点评价不同，而会产生不同的实体请求权，不同的实体请求权，经当事人于诉讼中具体而特定地主张，又表现为不同的诉讼上的请求权。依据传统诉讼标的理论，不同的诉讼上的请求权，构成不同的诉讼标的。例如甲将乙所有并使用的一台电脑盗去，根据不同的实体法规范，乙对甲享有不当得利返还请求权、所有物返还请求权、占有物返还请求权以及占有回复关系请求权等数个请求权。每一个请求权经乙在诉讼中具体而特定的主张，均能构成一个独立的诉讼标的。此时，问题就产生了。例如，1.如果乙在诉讼中同时主张不当得利返还请求权和所有物返还请求权，是否构成两个诉讼标的，并因此而构成诉的合并？2.如果乙在诉讼中先主张所有物返还请求权，然后又改为主张不当得利请求权，是否构成诉的变更？3.如果乙先主张其中一个请求权，经裁判后，又提起诉讼，主张其他的请求权，是否构成重复起诉？4.与问题3相关联的另一个问题，就是如果乙在诉讼中主张一个请求权，经裁判后，既判力的客观范围是否覆盖其他的未经主张的请求权？ 依传统诉讼标的理论，乙如果在诉讼中同时主张复数的请求权，构成诉的合并；从主张一请求权变更为主张另一请求权，构成诉的变更；先主张一请求权经裁判后再起诉主张另一请求权不构成重复起诉；对原告主张的一请求权的裁判，其既判力不及于其他请求权。

这样一来，传统诉讼标的理论固然有着其优点，例如一方面它将诉讼上的请求权从实体法上的请求权概念解放出来，指出诉讼上的请求权是原告于诉讼中具体主张的请求权或权利，而不是既存的实体权利，另一方面它使法院易于确定审理范围，使当事人易于进行攻击防御，使既判力的客观范围易于确定；但是却存在着无法解决请求权竞合的情形下一个事件将可能经过数次审判，产生数个判决的问题。这一问题在民事诉讼上所产生的影响，不仅仅是可能造成重复起诉，还涉及到纠纷解决的拖延，诉讼成本的增加，对原告的重复救济或者在原告法律水平不高的情况下，可能因主张的实体权利不同而遭致不利等，从而减损民事诉讼的程序功能以及实体公正。传统诉讼标的理论在请求权竞合问题上遇到的障碍，使得盛行达50年之久的传统诉讼标的理论日趋式微，新诉讼标的理论（与传统诉讼标的理论相对而言）随之兴起。 所谓新诉讼标的理论，非指某一种理论，而是指为克服传统诉讼标的理论难点所提出的不同于传统诉讼标的理论的各种观点 ，包括：

1.二分肢说（诉的声明＋事实理由说）。二分肢说由罗森伯格（Rosenberg）和尼克逊（Nikisch）提出。1927年，罗森伯格出版民事诉讼法教科书第一版，认为诉讼标的须依原告的声明和事实加以确定。他所谓的事实，是指未经实体法评价的自然事实。因此，即使该事实依实体法评价符合多个法律事实的构成要件，但事实也只有一个，原告的声明也只有一个，从而诉讼标的也只有一个。二分肢说的目的是解决传统诉讼标的理论在请求权竞合问题上所遇到的障碍，但是，这一理论虽然解决了基于一个自然事实的请求权竞合问题，但是却无法解决基于数个事实、有数个实体法上的请求权而给付目的只有一个时，该一个给付目的却可以受多次判决的问题，例如基于票据关系和原因关系而产生的一个给付目的的情形。尼克逊（Nikisch）则早在1935年就着有《民事诉讼上的诉讼标的理论》一书。尼氏认为，诉讼标的是指原告的权利主张，即原告请求法院就其实体上的权利或法律关系予以确认的主张，这一主张原则上是抽象的法律效果的主张，例外于确认之诉，则指具体的权利主张。而在诉讼标的识别标准上，除确认之诉仅依诉的声明即可确定外，于给付和形成之诉，仍须仰赖事实方能确定。须注意的是，尼氏所谓的事实，是指请求权存在的基础，也就是法律事实，此与罗森伯格的自然事实又有所不同。

2.一分肢说.此说由伯特赫尔（Botticher）和施瓦布（Schwab）共同完成。1949年，伯特赫尔发表“婚姻诉讼的诉讼标的”一文，认为婚姻诉讼的诉讼标的，仅依原告诉的声明即可确定，因为在婚姻诉讼中，诉讼标的非是当事人请求裁判离婚或撤销婚姻的理由，而是裁判离婚、撤销婚姻或解消婚姻状态的请求。后来，伯氏又将其理论扩展至撤销租赁强制执行异议之诉（形成之诉）和解除契约之诉（确认之诉）。1954年，施瓦布于其《民事诉讼标的研究（Der Streitgegenstand in Zivilprozess）》一书中，提出审判请求说，将伯氏的一分肢说扩至整个民事诉讼领域。他认为，原告起诉的目的在于请求法院对其声明进行裁判，因此诉讼标的内容，应依原告声明加以确定。但是，在既判力客观范围上，施氏又将事实概念引入，因此未能保持其理论的一贯性。而且，一分肢说的缺陷也很明显。例如在相同当事人间请求给付金钱或种类物的诉讼中，就无法将后诉与前诉区别开来。

3.三分肢说.1956年，哈布塞德（Habscheid）提出三分肢说的观点，认为诉讼标的是原告在诉讼上基于特定的生活事实所为的权利主张，其识别标准由程序主张、法律效果主张和生活事实三个要素构成。所谓程序主张，包括诉讼的合法性条件和权利保护形态；所谓法律效果主张，与尼克逊的“权利主张”无异，指原告请求法院就其实体上的权利或法律关系加以确认的主张，原则上是诉讼上的、抽象的法律效果，在例外有法律明定以及当事人意思介入的情形，则指具体的、以实体法为依据的权利效果主张。至于生活事实，则指德国民事诉讼法§253 Abs 2 Nr2 ZPO的“请求权的理由。”依哈氏的定义，指当事人间所发生的一切事实。此外，哈氏的理论还包括诉讼标的与判决标的二元论以及既判力作用之外的失权效理论。

4.新实体法说.新理论的上述几说，所努力者是建立纯粹诉讼法上的诉讼标的理论。但该等学说各有缺陷，都有不能自圆其说之处，因此，学者们又将目光转向实体法，试图将诉讼上的请求权和实体上的请求权相结合，从而产生了新实体法说的理论。最早提出这一想法的是尼克逊，民法学者拉伦茨（Larenz）等受其启发，开始修正传统的请求权竞合理论，提出“请求权规范竞合说”。与此同时，德国诉讼法学者亨克尔（Henckel），布罗默（Blomeyer）等也在努力建立他们新实体法说的理论。早在1956，亨氏年就从实体法出发提出了他的新观点。他将实体请求权的功能分为（1）学理功能、（2）涵摄功能、（3）规范功能、（4）处分客体功能和（5）确定管辖功能。其中，处分客体功能决定了诉讼标的的单复。在给付之诉中，原告对被告所主张的实体请求权即为诉讼标的，须根据原告声明中所表明的权利保护形态、请求权内容、请求权主体以及在事实中体现的起诉理由来特定；确认之诉的诉讼标的为原告主张的实体权利，仅依当事人主张的内容即可特定；至于形成之诉，亨氏认为不存在私法上的形成权，因此，须诉诸构成形成诉讼的理由来确定其诉讼标的，从而，构成形成诉讼的理由为复数时，诉讼标的也为复数。亨氏的学说，虽然较为新颖，但是仍存在以下问题：一是亨氏虽谓实体法上请求权应依其作用不同而具有不同的意义，却仍未摆脱实体法请求权对诉讼标的理论的影响。至于这些具有不同作用的请求权的性质如何，亨氏也未进一步说明。二是依他的理论，在以票据担保原因债权的情形，结论与传统诉讼标的理论、二分肢说以及三分肢说并无二致，认为可能成立预备或选择的诉的合并。此一结论仍难避免产生双重判决的危险。布罗默则将诉讼标的区分为诉讼上的诉讼标的和本案诉讼标的，前者系指在诉讼中原告要求本案判决的条件；后者指原告请求的实体法上的法律效果。对诉讼系属抗辩、诉的合并以及既判力客观范围的确定有意义的，是本案诉讼标的。就本案诉讼标的的确定，于给付之诉，除原告请求的实体上的法律效果外，还须依诉讼声明和起诉理由才能确定；于确认之诉，仅依原告所主张的法律关系就可确定；于形成之诉，依诉的声明和构成形成诉讼的理由来确定。但布氏观点未为学者们接受。

5．统一诉讼标的理论否定说

以上所介绍的种种学说，均试图建立一个适用于所有诉讼形态的统一的诉讼标的概念及其识别标准。实践证明这种努力十分艰难，因为各学说均未达致理论上的完美状态。因此，终于有人提出要推翻统一的诉讼标的概念。前述布罗默的努力就体现了这一趋势，1967年，德国学者Jauernig发表“辩论主义、职权主义与诉讼标的”一文，表示要推翻统一诉讼标的概念。他先将民事诉讼分为辩论主义与职权主义两大模式，然后各依这两大模式分别讨论确定给付之诉、确认之诉和形成之诉的诉讼标的和识别标准。在他之后，另一学者Baumgartel于1974年也提出了不同于统一诉讼标的理论的观点，认为诉讼标的概念应依诉讼形态不同而有不同。但是，分析德国二学者所谓的统一

⑼ 请求权分析方法

1. 甲公司不必付款，因为合同尚未成立。合同的成立是需要经过要约和承诺两个阶段。而要约是要约人向受要约人发出的订立合同的意思表示。因此，要约为有相对人的意思表示行为，如果要有效必须经过作出----到达（对于非对话方式的邀约）或者了解（对于对话方式的邀约）。而要约作出、发出必须是要约人自己的行为，而非他人的行为。而本案中甲公司并未将要约发出，而是由乙厂的人员自行取走，因此要约尚未发出，要约根本未生效，乙厂并未取得承诺的资格（因承诺必须针对已经生效的要约）合同根本没有成立。因此乙厂不享有对甲公司的请求权，甲公司自然无付款义务。

2. 甲公司可以拒绝。理由日下：首先，甲乙之间的合同关于数量的约定为200套，因此乙厂多加工的100不在合同范围之内。其次，乙厂就多加工的100套服装这一情况告知甲公司时，实际上是对100套服装的邀约，而承诺一般不可用默示的方式作出，除非有交易习惯或事前约定，而乙厂的通知只是乙厂自己说了算的内容，并为事前得到甲公司的同意，因此也不存在事前约定。故就多加工的100套服装，甲乙双方并无合意，也就无合同关系，故乙公司不享有对甲公司的请求权，故甲公司可以拒收。
   

⑽ 如何以请求权基础方法进行案例分析 1000字

摘要 在日常的民法案例中，我们往往可以看到类似的表述“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范。此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。可以说，能够灵活运用请求权基础方法对案例进行解答，在民商法的考研之路上便成功了一半。