『壹』 培養法律思維方式的途徑是什麼
1、學習法律知識。學習和掌握基本的法律知識,是培養法治思維的前提。
2、掌握法律方法。法律方法是法治思維的基本要素,法治思維的過程就是運用法律方法思考、分析和解決法律問題的過程。法律方法主要包括兩個方面:
一是正確理解法律的方法,包括理解法律條文的含義、內容和精神等;
二是正確運用法律的方法。
3、參與法律實踐。法治思維是在豐富的法治實踐中訓練、培養和應用的思維方式。現在,人們參與法律實踐的方式和途徑越來越多:
一是參與立法討論;
二是依法行使監督權;
三是旁聽司法審判。
4、養成守法習慣。法治思維是一種習慣性思維,與長期自覺養成的生活習慣有很大關系。
(1)學了法律方法就能做出正確的判斷擴展閱讀:
1、概念
法律思維是法律職業者的特定從業思維方式,是法律人在決策過程中按照法律的邏輯,來思考、分析、解決問題的思考模式,或叫思維方式。
2、特徵
(1)法律思維是主體認知客體的一種方法。法律思維的主體是指法律職業者,主要包括法官、檢察官、律師等;客體是指法律規范和客觀現實。自從有了人類社會,世界就分為主體和客體兩部分。主體和客體相分而結成認識關系,認識的方法就是作為主體的人的思維。
(2)法律思維是主體從現象到本質以達至法律真實為最低標準的一個思考過程。進入法律視野的客觀事實經常呈現紛繁雜陳、雜亂無章的現象。這些現象背後隱藏著事物的質的規定性。法律思維作為理性的思考方式,需要對大量的現象進行分析加工。
(3)法律思維以法律職業者的法律知識和經驗閱歷為前提。與法律職業者相關聯的不僅是法律規范整體,還涉及到具體的事實構成。法律思維不可能憑空產生,其必然以對事物的「先見」為前提。
(4)法律思維以法律規范和客觀事實為思考質料。法律思維的邏輯起點是進入法律視野的自然事實或者說案件,這些自然事實包括時間、地點、人物、行為、動機等等。法律思維通過法律規范要求,區分出自然事實和法律事實,並在此基礎上進行建構,區分出法律事實的性質。
(5)法律思維以法治理念為價值指引,以停止紛爭為目的。多數情況下,法律思維表現為一個判斷過程,以得出結論並給出理由為結果,其現實意義就是定分止爭,即案件的審結。定分是對爭執問題是與非的判斷,止爭是在判斷的基礎上據法裁斷,給出法律結論和理由。
『貳』 怎麼判斷法律的正確性
法律只要通過施行了就一定是正確的呀,違反法律就要受到懲罰的,不過因為法律總是滯後的,而且發展水平不一樣,會存在惡法,即不合理、「不正確」的法律。怎麼判斷就看其是否符合普世價值觀,是否合理,是否能夠做到懲惡、同時保護守法公民。希望能幫到你
『叄』 請教法學大家:學法學最重要的是什麼怎樣才能從根本上理解法學
從樓主問的問題中,我感到慚愧,我在讀書的時候可沒有樓主的這份學習精神,就沖你的學習態度,應該給你加100分
以我過來人的身份告訴你,學習中的法學的確只是概念,但是這些概念好比一個運動員在幼年的學步期,沒有扎實的雙腿,根本談不上以後的賽跑。
其實法學根本不枯燥,就比如說法學理論,所有法學學生認為最枯燥的科目,但是到了實踐運用時間,比如某項事由我國沒有相關規定,或者處於爭論狀態,你就可以根據法學理論來辨別,提出自己最符合我國法理的答案。
後期的所有法律條文,所有案例,歸根結底都由法學理論演變而來,法學功底深厚的學者甚至能根據法理來判斷那些立法錯誤,哪些法律不足。
總之,法學不象大家所認為的那樣,枯燥,死背條文!
法學是活的,死背條文的學生絕對不是個好學生,也不會有什麼出息,法學重在學習方法,即使以後遇到案例,你不記得條文可以查書,但你如果不能立刻判斷出它的屬性,你就不配做法律工作者。
死記條文的人會把案例往條文里套,這樣是錯誤的,要知道法律是靈活運用的,尤其我國民法等,再有,法律條文是經常變化的,所有的法律都在不斷的修改,千萬不要死背條文,學習法律只要了解該條的精髓和意義即可。
在法學的考試中,老師也會注意到這點,基本上不會考條文的具體內容,比如殺人判刑多少年到多少年?如果出這樣的題目,我想他也不是個好老師!
總結下來,法學是活的,法理的概念一定要背,熟記以後運用到案例中,運用到學習法律條文中,而不能死套條文去理解。
祝你早日成為一名優秀的法律工作者!
看了下面幾位的回答,再補充一點:
正如樓上北斗筆才所說的,我是99年一次性高分通過的律師資格考試,律考一直是我國第一考,(現在改成司考),司考之所以成為我國第一考,就是因為他覆蓋的范圍涉及生活所有方面,因為法律無所不在,沒有行業不涉及法律,而要熟悉所有行業的法律精髓就要成為每個行業的專家,這樣對一個考生來說,就絕對不是一個平時死背條文的學生能夠征服的,有些人說律考是挑戰智力、記憶力極限的考試,其實不是,有這種想法的人應該是沒有通過考試的人,我覺得它和數學一樣,是靈活的,法理的基礎概念就象數學的公式,各行業、各專業、生活方面的各項基本知識就象是阿拉伯數字,有了這些,你就能熟練的把他們靈活運用起來,計算出答案,輕鬆通過司法考試。
『肆』 法律方法是法治思維的基本要素
執政者主動、自覺和善於運用法治思維和法律手段治國理政,會促進相應國家、地區的法治實踐,反過來,一個國家、地區的法治實踐又會給予相應國家、地區執政者更主動、自覺運用法治思維和法律手段的動力、促力。一個國家、地區一旦形成了這種良性互動,即可認為其已步入了法治運作和科學發展的正軌,進入了法治社會的常態。
如何切實提高各級國家機關公職人員特別是領導幹部運用法治思維和法律手段治國理政的能力呢?這需要在理論上對「法治思維」和「法律手段」的涵義、「法治思維」和「法律手段」的關系,以及「法治思維」和「法律手段」與法治的關系有正確的認識和理解,並在此基礎上,探討如何培養國家公職人員特別是領導幹部的法治思維,提高其運用法律手段治國理政能力的方法和途徑。
法治、法治思維與法律手段的涵義與相互關系
要明確「法治思維」和「法律手段」的涵義,首先要明確「法治」的涵義,對「法治」有一個正確的認識和理解。
法治。「法治」是相對於「人治」而言的。作為一種治國理政的方式,法治相較於人治,重視法和制度的作用甚於重視用人(選賢任能)的作用,重視規則的作用甚於重視道德教化的作用,重視普遍性、原則性甚於重視個別性和特殊性,重視穩定性、可預期性甚於重視變動性和靈活性,重視程序正義甚於重視實體正義。
但是,法治重視法和制度的作用並不否定用人(選賢任能)的作用。法治不僅不排斥選賢任能,而且追求和保障選賢任能,通過選賢任能實現法治的目標。而「人治」則是指執政者依其個人意志和偏好治國,「人治」並非指選賢任能,重視人的作用,「法治」和「人治」是兩種完全不同性質的治國理政方式,不可能二者相互結合,相互補充和「共存共榮」。
法治重視規則的作用甚於重視道德教化的作用並不意味著法治否定或忽視道德教化的作用。但是,歷史和現實一再證明,因為道德教化具有重要作用就將之上升為與「法治」同等重要或更重要的治國理政方式是不正確和有害的。
法治重視普遍性、原則性、穩定性、可預期性並不意味著法治否定或忽視個別性、特殊性、變動性和靈活性。法律並非會把執政者治國理政可做和應做的一切都予以全面、具體和僵化的規定,讓執政者只是依「法」(樣)畫葫蘆。事實上,法律一般都會賦予執政者一定的自由裁量空間,只是這種自由裁量不同於「人治」的任意裁量,而是在堅持普遍性、原則性、穩定性和可預期性的前提下的自由裁量,是在追求實質正義和形式正義統一前提下的自由裁量。
法治重視程序正義甚於重視實體正義並不意味著法治否定或忽視實質正義。法治顯然不是為法而法,為程序而程序,法治的目的是人的自由、幸福,即實質正義。法治在重視程序正義的同時,一定不能忽視實質正義,要通過運用法律的原則、精神和法律賦予的裁量權,盡量消除或彌補某些程序可能對實質正義的損害,實現程序正義與實質正義的統一。
法治思維。以上我們明確了法治的基本涵義。有了這個前提,我們對法治思維和法律手段的涵義就比較好理解了。所謂「法治思維」,是指執政者在法治理念的基礎上,運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、推理和形成結論、決定的思想認識活動與過程。首先,法治思維是建立在法治理念的基礎上的,一個平時沒有法治理念的公職人員、領導幹部遇到問題不可能突然形成法治思維;其次,法治思維是指執政者運用法律規范、法律原則、法律精神對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、思考的過程。在這種過程中,執政者為認識和解決所遇到或所要處理的問題,首先要確定法律依據(包括法律規范、原則、精神),然後通過判斷、推理,形成認識和解決相應問題的結論、決定。法治思維就是依這樣的邏輯思考和認識乃至解決問題的過程。
法律手段。所謂「法律手段」是指執政者通過制定、執行法律、法規、規章,運用法律創制的制度、機制、設施、程序處理各種經濟、社會問題、解決各種社會矛盾、爭議,促進經濟、社會發展的措施、方式、方法。廣泛而言,法律手段包括立法、執法、司法,也包括對法律所創制的制度(如政府信息公開制度、行政許可制度、行政處罰和行政強制制度、行政復議和仲裁製度)、機制(如市場機制、監管機制、監督機制、解紛機制)、設施(如行政裁判所、人民調解中心、法庭)、程序(如行政程序、ADR程序)的運用、適用。「法律手段」有時是相對「經濟手段」和「行政手段」而言,有時是相對「人治手段」而言。
三者的關系。法治、法治思維和法律手段的涵義既已明了,它們之間的關系也就躍然紙上。首先,法治決定法治思維和法律手段。法治思維和法律手段建立在對法治內涵和要素有明確認識和理解的基礎之上,一個對法治內涵和要素不甚了解的執政者,不可能有什麼法治思維,不可能主動、自覺和善於運用法律手段;其次,法治思維支配法律手段。執政者具有法治思維,必然會主動、自覺運用法律手段治國理政,反之,當他遇到需要處理的問題時,通常首先會想到人治手段,在必須和只能運用法律手段時,他也可能把法律手段用偏、用歪;第三,法治思維需要通過法律手段表現。法治思維雖然是一種思想認識活動和過程,但它必然要外化為法治行為,即通過法律手段治國理政。如果一個執政者只會用法律規范、原則、精神來分析和思考問題,而不能和不會用法律手段解決問題,尚不能認為這個執政者具有法治思維。法治思維與法律手段的關系是:有法治思維的人必然樂用(但不一定善用)法律手段,而運用法律手段的人卻不一定有法治思維(其運用法律手段可能出於無奈,或可能僅以法為手段治民);第四,法治思維和法律手段與一個國家、地區的法治實踐具有互動作用。執政者主動、自覺和善於運用法治思維和法律手段治國理政自然會促進相應國家、地區的法治實踐,反過來,一個國家、地區的法治實踐又會給予相應國家、地區執政者更主動、自覺運用法治思維和法律手段的動力、促力。一個國家、地區一旦形成了這種良性互動,即可認為其已步入了法治運作和科學發展的正軌,進入了法治社會的常態。
法治思維的要求與法律手段的運用規則
法治思維與法律手段不是完全平行的概念和范疇,法治思維決定和支配法律手段。因此,我們講法治思維的外化規則時用「要求」,而講對法律手段的實施規范時用「運用規則」。
一是法治思維的要求。作為一個國家工作人員,特別是領導幹部,在行使國家公權力時,無論是決策,還是執行,或者是解決社會矛盾、爭議,基於法治思維,都應遵守下述五項要求,並在整個決策、執行和解紛的過程中隨時和不斷審視其行為是否遵守和符合這些要求:目的合法、許可權合法、內容合法、手段合法、程序合法。如在行為過程中發現違反上述要求,應及時主動糾偏。
所謂「目的合法」,是指公權力行使者作出某一決策,實施某一行為,應符合法律、法規明示或暗含的目的。例如,《行政許可法》規定,行政機關實施行政許可,除可以當場作出行政許可決定的外,應當自受理申請之日起20日內作出許可決定,20日內不能作出決定的,經機關負責人批准,可以延長10日。依法應經下級機關審查後報上級機關決定的,下級機關應自受理之日起20日內審查完畢。《行政許可法》明確其立法目的是規范行政許可行為,保護相對人合法權益。但是,一些地方政府發布的某些規范性文件卻完全違反了這一立法目的,如某省政府發布的關於采礦權證申辦的規范性文件中,將《礦產資源法》規定由省級政府地質礦產主管部門審批和頒發采礦許可證的行政許可行為增添由縣、市兩級政府審批的前置程序,而且沒有規定審批的條件和時限。這樣,相對人申請采礦許可證就變得遙遙無期,《行政訴訟法》的立法目的無從實現。縣、市兩級政府的主管人員可以利用這種無條件和無限期的審批,讓申請人請客送禮,本應獲得許可但請客送禮不甚周到的先申請人可能得不到許可證,後申請但請客送禮周到的申請人反而獲得了許可證。當然,該省政府的規范性文件不僅違反了《行政許可法》的立法目的,而且違反了《行政許可法》的明確規定:許可申請要經下級機關審查的程序只能由「法」而不能由文件規定;即使由「法」規定,也不能突破20日審查期限的限制。如果全國各地這樣的文件盛行,《行政許可法》就實際被廢止了。
所謂「許可權合法」,是指公權力行使者作出某一決策,實施某一行為,應符合法律、法規為之確定的許可權。例如,《土地管理法》規定,建設用地征地審批權只有國務院和省級人民政府享有。這就意味著省級以下各級人民政府都不具有徵地審批權,如果其不經國務院或省級人民政府審批,即決定或批准建設用地,即為越權。但近年來全國各地這種違法越權批地用地的情況很多。據國土資源部《通報》公布,2010年上半年全國即發現違法批地用地行為3萬件。
所謂「內容合法」,是指公權力行使者作出某一決策,實施某一行為,應符合法律、法規的具體規范以及法律的原則、精神。公權力行為要做到內容合法,行為者不僅要熟悉法律的具體規范,而且要了解和把握法律的原則、精神。用「內容合法」的要求衡量我們的許多公權力行為,其中大多存在這樣那樣的問題,以全國各地近年提出和發布的各種標語口號來說,違反法律規范、原則、精神的就為數不少。如網路和媒體上近年流傳較多的有:「誰影響嘉禾一陣子,我就影響他一輩子」,「不強拆,不上訪,爭當良民好榮光」,等等。顯然,提出和發布這些標語口號都是缺乏法治思維的。
所謂「手段合法」,是指公權力行使者作出某一決策,實施某一行為,其運用的方式、採取的措施應符合法律、法規的具體規范以及法律的原則、精神。法治思維要求,公權力行為不僅要目的合法,而且手段也要合法。一些公權力行使者往往對手段合法的要求不以為然,認為只要目的合法、目的正當,至於採取什麼手段達到目的可以不予計較。例如江西宜黃強拆事件,導致被拆遷人自焚,一死兩傷,宜黃的一位官員竟然還撰文提出,「從某種程度上說,沒有強拆就沒有我國的城市化,沒有城市化就沒有一個『嶄新的中國』,是不是因此可以說沒有強拆就沒有『新中國』?」這種說法和認識顯然沒有法治思維的影子,而是人治思維的體現。確切地說,是人治思維的一個「亞種」—「政績思維」的體現。
所謂「程序合法」,是指公權力行使者作出某一決策,實施某一行為,其過程、步驟、方式、時限等應符合法律、法規的規定(即法定程序)和正當程序的要求。法定程序的基本原則是公權力行為應公開、公正、公平,正當程序的基本要求是公權力執掌者對相對人做出不利行為應說明理由、聽取申辯,不得自己做自己的法官等。對於法治思維的程序合法要求,許多執政者往往不予重視。例如,根據國務院《全面推進依法行政實施綱要》關於加強行政決策科學化、民主化和規范化的要求,各級政府推出對環境、資源和公民權益可能產生重大影響的決策,應通過座談會、論證會、聽證會等各種形式廣泛聽取社會公眾和專家的意見,以避免決策失誤給國家利益、社會公共利益和公民權益造成重大損失。但是,長期以來,許多地方推出的重大決策往往僅由黨委或政府的常務會議拍板,甚至由「一把手」一個人拍板,既不聽取人民群眾的意見,也不聽取專家學者的意見。如果有人質疑,他們便會拍胸脯擔保沒問題,最後一旦決策失誤,造成重大損失,他們就拍屁股走人了事(所謂「三拍式」決策:拍腦袋、拍胸脯、拍屁股)。是什麼原因導致了這些「三拍」決策呢?一個重要原因就是我們的執政者缺乏民主科學的程序理念,缺乏法治思維。
二是法律手段的運用規則。法律手段是執政者治國理政的最重要的手段,但不是唯一手段。法治要求執政者將法律手段作為治國理政手段的首選,但執政者選擇了運用法律手段治國理政不一定就是法治。法治思維要求法律手段運用必須遵循一定規則。這些規則主要包括:優先適用規則、協調適用規則、比例原則、程序制約規則。
所謂「優先適用規則」,是指相應事項的處理既有法律手段可以適用,又有其他手段可以適用,應優先適用法律手段。例如,解決各種社會矛盾和爭議,既可以運用訴訟、復議、仲裁等法律手段解決,也可以運用調解、協調、信訪、領導批示、辦公會議研究和發布「會議紀要」等非法律手段或法律性較低的手段解決。根據「優先適用規則」,公權力執掌者解決社會矛盾和爭議,應首選訴訟、復議、仲裁等法律手段。只有在不具備適用法律手段條件(如相應爭議不屬法院受案范圍,當事人起訴已過時效等)或者法律手段已經用盡,但爭議尚未解決的情況下,公權力執掌者才應該選擇法律手段以外的手段。但是目前我們一些地方的執政者在處理解決社會矛盾、爭議時,往往不是首先選擇法律手段,而是首先選擇信訪、領導批示、辦公會議研究和發布「會議紀要」等非法律手段或法律性較低的手段。因為運用這些方式處理問題,往往不是完全遵循法律標准,而是遵循「息事寧人」的標准。依此標准,你可能把當事人的爭議解決了,他們不再「鬧事」了,但是,其他非依此標准對待的更多的人可能就不服了,新的更多的矛盾、爭議又產生了。此外,非法律手段用得過多,過頻繁,人們會慢慢喪失對法律的信仰,以後執政者想回過來再用法律手段,法律手段到那時則可能就不「靈」了。
所謂「協調適用規則」,是指相應事項的處理有多種手段(包括多種法律手段)可以適用時,在必要時可以綜合適用,並協調這些手段之間的相互關系,以求取得最佳的處理效果。例如,城市政府及其城管部門處理攤販佔道經營問題時,其可運用的手段就有多種,如制定法規、規章、規范性文件規范攤販和城管的行為、對違法攤販採取行政處罰、行政強制措施、建立集貿市場,安排和引導攤販集中經營、租門面經營、開辦早市、晚市,讓攤販限時限地點經營,等等。對於這類事項,執政者即可以,而且應該採取綜合手段治理,不能只想到處罰、強制,盡管處罰、強制是可選擇的重要和必要的法律手段之一。
所謂「比例原則」,是指執政者處理相應事項和相關問題,選擇適用的法律手段或其他手段的強度要與所處理的問題和事項的性質相適應,成比例,不能「高射炮打蚊子」。在處理相應事項和相關問題有多種手段(包括多種法律手段)可以選擇時,一般應選擇對行政相對人權益損害最小的手段。例如,對具有某種違法行為的企業,法律規定了多種制裁手段:罰款、停業整頓、吊銷證照、關閉。顯然,前兩種手段對行政相對人權益損害較小,後兩種手段對行政相對人權益損害很大,相當於判該企業「死刑」。如果相應企業違法行為不是極為嚴重、惡劣,對社會公共利益具有嚴重威脅,執法機關就不應選擇後兩種制裁手段(吊照、關閉),而應選擇前兩種手段(罰款、停業整頓)。
所謂「程序制約規則」,是指執政者處理相應事項和相關問題,無論選擇何種手段,即使是法律手段,都應嚴格遵守法定程序或正當程序,受程序制約。執政者不能認為自己選擇的是法律手段,遵不遵守程序就無關重要。例如,政府制定規章和規范性文件無疑是法律手段,制定規章有法定程序規范,制定機關必須遵守《立法法》和《規章制定程序條例》所規定的程序。制定規范性文件目前尚無全國統一的法定程序規范,制定機關則應遵守正當程序,如通過座談會、論證會、聽證會聽取社會公眾和專家學者的意見、事前進行必要性、合法性、可行性審查、論證等。又如,行政處罰、行政許可、行政強制、行政收費、行政確認、行政裁決等均是法律手段,前三者有法定程序規范,行政執法機關必須遵守《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強製法》規定的程序。而後三者目前尚無全國統一的法定程序規范,行政執法機關應當遵守相關正當程序:公開、公正、公平和說明理由、聽取申辯等。
法治思維與法律手段運用能力的培養
在建設法治國家、法治政府的總工程中,培養和提高國家公職人員,特別是領導幹部運用法治思維和法律手段治國理政的能力是最重要的分工程之一。這項分工程主要包括下述三項內容:
一是加強法治教育、培訓,不斷增強國家公職人員,特別是領導幹部的社會主義法治理念。法治理念是法治思維的基礎,而法治思維又是自覺、主動和善於運用法律手段的前提。因此,要提高國家公職人員,特別是領導幹部運用法治思維和法律手段治國理政的能力,首先就要加強對他們的法治教育、培訓,不斷增強他們的社會主義法治理念。關於社會主義法治理念的內涵,目前一般認為包括五個方面,即依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導,五個方面相輔相成,體現了黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一。當然,對這個內涵還可以繼續研究,如人權保障、權力制約、正當法律程序等也應該構成社會主義法治理念的重要內涵。至於法治教育、培訓的方法,則應該多樣化,增加實際案例教學的比重,使之有感染力、震憾力,以產生較好的實際效果。
二是推廣正反典型經驗,不斷引導和激勵公權力執掌者主動、自覺和善於運用法治思維和法律手段治國理政。在我國這樣一個長期缺少法治傳統的國度,要推進法治,建設法治國家、法治政府,必須注重樹立典型,即以主動、自覺和善於運用法治思維和法律手段處理和解決社會、經濟問題和社會矛盾、爭議的幹部為典型,推廣這些典型治國理政的經驗,以帶動和促進整個社會的法治。2010年國務院《關於加強法治政府建設的意見》要求各地、各部門「要重視提拔使用依法行政意識強,善於用法律手段解決問題、推動發展的優秀幹部」,這是從組織路線上對法治建設的保障。在這方面,除了正面典型的引導作用外,反面典型的警示、警戒作用也是不可忽視的,對於那些堅持人治思維,在決策、執法和其他行使公權力過程中有法不依,濫用職權,給國家、社會公共利益和公民合法權益造成重大損害、損失的,要依法問責、追責。只有這樣,在組織、人事管理領域堅持給人治亮「紅燈」,給法治開「綠燈」,才能促使我們整個國家公職人員和領導幹部不斷自覺培養和提高運用法治思維和法律手段治國理政的能力。
三是改善法治環境,通過外部制度環境影響和促進公權力執掌者的法治思維。法治環境與法治思維以及法律手段的運用是辯證的和互動的關系。法治思維增強了,會自然促進法律手段的運用;法律手段運用多了和運用有效了,自然會改善法治環境,而法治環境改善了,又會反過來影響和促進公權力執掌者的法治思維。這正是法治的良性循環。那麼,怎樣改善法治環境呢?筆者認為,認真貫徹實施胡錦濤同志2010年3月28日在中共中央政治局組織的第二十七次集體學習時提出的四個「更加註重」是最重要的和根本性的措施。這四個「更加註重」分別是:第一,更加註重製度建設。所謂「制度建設」,既包括進一步完善推進行政管理民主化、科學化、規范化的各項立法,特別是行政程序立法,也包括健全保障法律執行、運作、實施的各種具體制度,如保障行政公開、公正、公平的各種制度;第二,更加註重行政執法和推進政府管理方式創新。在這方面,加強行政決策程序建設和推進政府職能轉變有著特別重要的意義;第三,更加註重行政監督和問責。監督和問責是依法行政的重要保障,為此,必須進一步強化政務公開,保障人民群眾批評政府、監督政府權利的落實;第四,更加註重依法化解社會矛盾糾紛,維護社會的和諧穩定。依法化解社會矛盾糾紛,維護社會和諧穩定既是依法行政的目標和要求,也是依法行政的保障。為此,應建立多元化的解決社會矛盾、爭議、糾紛的機制,包括健全和完善調解、信訪、行政裁決、行政復議、行政訴訟等各項相關制度。
『伍』 今年步入大三了,請教學習法律的方法,因為要准備沖擊司考
一、你的這個情況,是很多初學者都遇到的問題。我也是學習法律專業的,以前也是這個情況。我認為應該從以下幾點做起:
1.上課認真聽講,讀懂書。似乎是說空話,但當你入了門後,你會發現它的妙處。
2.多看課外書,多到法律書店去看參考書。
3.多做練習題,學會舉一反三。
4.有意識的看看司法考試的題目,你可能會發現學習的方向在哪裡。
5.多復習學過的東西,這是最重要的一點,當你准備參加司法考試的時候你就會真切體會到這一點的重要性。
6.多關注相關的法律網站,比如:法法網,中國法院網等。
7.不懂的東西就多問老師,直到弄明白為至。
看上去都是老生常談的話,但當你真正把思緒鑽進了法律這門課程後,你就會發現——最簡單的方法就是最有效的方法!
最後,祝你學業有成,成績高升!
(或者)二、同學們,晚上好!
今晚我講「怎樣學習法律」,但不是講一般的學習法學的方法,而是主要從法學、法律的特徵講起。(因為)我們學習任何東西,都首先要搞清楚我們的學習對象有什麼特徵、性質。
我們要了解法律、法學本身的性質,要了解法學的學習方法與其他學科的學習方法有何不同,就要先了解一下什麼是法學。
法學是一個科學學科,所謂科學是關於客觀世界的知識,這些知識是系統的知識,分為兩類:自然科學與社會科學。自然科學是研究自然界的現象與規律,而社會科學則研究社會現象,研究人類生活中的規律及現象的科學,如政治學、經濟學、法學等。
法學又叫法律學,所以有的學校叫法學系,有的學校又叫法律系。法學從教科書上又可分為理論法學與實用法學。理論法學是實用法學的基礎。像西政就有法學理論基礎課,它是我們學習民法、刑法等其他實用法學的基礎。
作為法學本科生,在學習中我們的哪些學習方法是由法學的性質決定的呢?我把法律的特徵概括為六點:一為社會性,二為規范性,三為概念性,四為目的性,五為正義性,六為實用性。談到法律的階級性,它與我們的學習方法沒關系。
先講第一個特徵:社會性。
法律首先是一種社會規則,如刑法學是研究犯罪學等,民法學是研究人與人之間、財產與人之間的關系。法學作為社會科學,具有社會性,它與自然科學是不同的,表現在:1、不可計量、不可檢驗、不可實驗,而自然科學則是可以計量、可以檢驗、可以實驗的。雖然我們說實踐是檢驗真理的唯一標准,但實踐不等於實驗,實踐是整個人類社會的實踐而不是做實驗,如馬寅初的新人口論,到現在我們才認識到新人口論是一種真理,又如單一公有制計劃經濟,經過一百多年時間最後證明了單一公有制經濟行不通。2、研究者與研究對象不可分,研究者的教育水平、生活背景等與研究對象密不可分。而自然科學,如化學、物理、生物等,其研究對象較少受到研究者的主觀影響,而法律的研究結果則較多的受到研究者的主觀因素的影響。如許多的觀點,不同的學科認識都有道理,不同的學者對同一問題有不同的觀點。
那有同學會問哪個對呢,我認為應獨立思考,獨立判斷。即不受他人影響,要自己思考,自己作出自己的判斷。在講到獨立判斷時有一個很重要的一點,就是關於判斷標准。如公平、誠信等皆為生活經驗,就是說當法學上的不同意見都有道理時該怎麼辦呢?除用基本原理外,更重要是要用社會生活經驗作為判斷標准。所以對於法律理論現象中的是與非、對與錯,可以用社會生活經驗來作為判斷標准。只有符合社會生活經驗的理論才可能是正確的。舉個例子,保險公司開設一種醉酒開車保險,有人贊成有人反對,贊成者認為符合合同自由,再者法律也無禁止,並且對受害人有利,可以得到賠償。但我是反對的,首先、醉酒開車是違法的,而違法行為不能投保,我們還未見過殺人可投保。按社會經驗,若醉酒開車可投保的話,那殺人放火也可投保了。再者,若開設此種保險,喝酒者就會毫不顧忌了,肯定會帶來嚴重的社會問題,酒後駕車也肯定會增多。對整個人民來說肯定是有害而無益的。再例如,王海從事專業打假這種行為對社會到底有無好處?我認為不利,我是用社會經驗作判斷標準的。假冒偽劣產品的制假者才是重點打擊對象。且假貨在小攤販居多,而大商場上則相對少得多。而王海為什麼只打售假者而不打造假者呢?王海專打售假者,卻不打小販,只挑大商場,因為售假者特別是大商場有錢,(從)他們(那裡)有利可圖。從經驗上可得出,專業打假並非為了消費者利益,而是為了自己的金錢利益。
同時,法官裁判案件也要依據社會生活經驗,如某人買了300支假冒派克鋼筆,要求商店雙倍賠償,這時法院就駁回了他的請求。因為依據《消法》必須是為了個人生活消費需要,按經驗我們可以知道,他不可能會買300支派克鋼筆來自己用的,這就是我們書上說的「經驗法則」。
再來講一下第二個特徵:規范性。
既然法律是社會生活中的行為規范,因此法學也就有了規范性,它是法學區分於其他學科的特徵。如經濟學講的是效率問題,是效益最大化,而法學家講的是合法不合法,規范不規范的問題。因為法律的規范性,每一法律條文都可以分解為構成要件、適用范圍、法律效力。只要我們掌握了它的構成要件、適用范圍、法律效果,那麼我們對這個法律條文也就掌握了。
法學特別強調的是規范性、邏輯性、體系性。規范性也就是我們說的可操作性。如我們將要制定民法典,是要制定一種鬆散性的呢?還是製成規范性、邏輯性的呢?江平教授說要制定一種開放性的民法典體系。民法典如何開放呢?我認為一定要有邏輯性和規范性。
第三個特徵:概念性。
法學之概念性來源於法律規則。如欺詐行為,欺詐、行為分別為兩個概念,欺詐行為又是一個新的概念;再如損害賠償,直接損害賠償,人身損害賠償為三個不同概念,只有掌握了概念才能很好地理解法律規則。
法學說開了就是一套概念體系。掌握了概念體系我們就可以建立起一套法律思維,就具備了法律人的資格。因此我們的學習方法就是從概念入手,一定要掌握概念,要理解概念,切記不可死記硬背,先記憶,然後要理解。如欺詐行為,我們先要弄清什麼叫欺詐,才能進一步理解欺詐行為。這種方法在法律解釋上叫文義解釋。文義解釋就是指每一個法律條文都是由語言文字組成的,所以要先把語言文字弄清楚了才能把握概念之含義。同時語言文字又有多義性和模糊性。如法律上所說「產品」與社會生活中所說「產品」就不一致。所以我們就不能僅*字面意思來理解,應該有多種其他的理解方法。一個法條就可能有多種理解,因此法律人在現實生活中就大有用武之地。
下面講第四個特徵:目的性。
什麼叫目的性?法律是行為規則,是人制定的。在我國是由人民代表代表人民來制定各項法律的。既然是人制定的,就一定有目的。我國各個法律(文本)開篇都講「根據什麼什麼制定本法」,這就是它的立法目的。《合同法》第1條說「為了保護當事人的合法權益」,《消費者權益保護法》更不用說了,看名稱就知道。這就表明法律具有目的性。
法學當然也有目的性,在歷史上曾不被人注意,特別是德國的概念法學,它們過分注意概念問題,而忽略了目的性。直到德國著名學者耶林,他本是個概念法學派的學者,到中年時逐漸意識到概念法學派有僵化的缺點,於是寫了一本書《目的法學》。在這本書中,他指出每部法律都是有特定目的的,我們要了解、掌握、運用一門法律,必須先搞清楚它的目的性,我們學習任何一部法律,不能只是搞清它的構成要件、適用范圍、法律後果,還要思考這個法律制度、法律規則的目的,這樣才能真正掌握它,如果只講概念,就會成為「概念」法學。耶林說,光講「概念」的法學,會成為概念游戲,他說,法律的目的就好像天上的北極星一樣。在茫茫大海上,航船*什麼判斷方向呢?——就*北極星。而法律的目的正像天上的北極星一樣,引導我們學習、掌握、運用法律。對每一個法律制度、規則,我們都從目的入手,這就構成了現在法學上的一種新的法學研究方法——目的解釋方法,即解釋、運用每一個制度、規則,一定要緊緊扣住立法目的,如果有兩種解釋,則只有緊扣立法目的的那個解釋才正確。
《消法》第49條規定了經營者如有欺詐,按雙倍賠償,這主要是針對偽劣假冒(產品)的。在80年代後期,市場上出現了大批的假煙、假酒,根據合同法上的質量瑕疵擔保責任、違約責任都起不到懲罰作用,於是就從美國引進了這個雙倍賠償的制度。這個規定是針對偽劣假冒產品的,而不是質量不合格產品。質量不合格,我們可用質量瑕疵擔保去對付、去解決。兩個法律有不同目的,我們要運用它,一定要從各自的立法目的出發,否則就將法律的目的體系搞亂了。悖離了立法目的,就不能很好地處理案件。比方說,看到有的經營者欺詐,就用《消法》49條整他,就超過了立法目的,是不對的,應該罰當其過。
再舉個例子,南京一個女大學生在超市購物完後,超市說她偷了東西,搜了她的身,過後女大學生向法院提起訴訟,要求精神損害賠償,一審判決25萬,而二審判決卻只判了2萬,這兩個判決引起了很大爭議,到底是一審判決對還是二審判決對,有個判斷標准問題。精神損害賠償制度的目的是給受害人精神上的撫慰,我們說人的精神是無價的,沒有市場價格,不能用金錢來衡量,但判決精神損害賠償是給受害人以安慰,同時也表明社會認為這種搜身的做法是不對的。法官認為判兩萬已可以起到撫慰作用,而判25萬則會給(超市)經營者帶來損害,與其過錯不符。還有個例子,深圳一女青年遭強暴後,在刑事案件結案後又提起民事訴訟,要求精神損害賠償,一審判決5萬元,原告不服,上訴,二審判決撤銷原判,駁回原告請求。面對兩種判決,眾說紛紜,我們只有緊扣法律目的,才能做出自己的判斷。
下面講第五個特徵:正義性
法學正義性源於法律正義性,法律規則因為有正義性才能區分於技術規則,同時法律也就有了良法、惡法之分。我們評價法律的好、壞、先進與落後就是依據法律的正義性。例如:伊斯蘭教(法律)規定,抓住了小偷要砍斷其手,我們可以知道這種法不正義;又如我國古代司馬遷被處以宮刑,古代的(這種)法律也是非正義的;再如:沈陽市政府制定交通規章:行人違章被撞後不賠償,被新聞媒體稱之為「行人違章,撞了白撞」。有人贊成,這些人一般是有車族,也有很多人反對,這些人一般都是無車的一般百姓。但這種法正義嗎?肯定不正義,當時中央電視台采訪我,我說我反對這一規章。雖然我沒車,但我的家人有車,但我們全家都反對這一規章。到今年,立法機關已表態這種撞了白撞的規章是違法的。
同時,現在還存在形式正義與實質正義的問題。現在很多人過分關注形式正義而忽略了實質正義,但是形式正義只是獲取實質正義的手段,只有在無法獲得實質正義時退而求其次滿足於程序正義。實質正義是目的,程序正義是手段。一旦我們將形式正義強調過分,我們就悖離了法律的正義性。
法官、律師這些法律人不同於社會上其他的人,他們是為了維護社會的正義之道,是社會正義的維護者。所以,我們從一進入大學起就要注意,不能把法律混淆於其他職業。我們不能用金錢來衡量它,因為我們選擇了法律,我們就選擇了正義!
最後講的第六個特徵:法律的實用性。
我們學習法學是為了用法律來解決案件,所以我們就不能只知道閉門讀書,我們還要關注社會生活中的案件,討論實際發生的和假設的案件,討論它應怎樣判決。像你們在家的時候,可能會有左鄰右舍拿一些案件來請教你,你拿什麼回答他們呢,所以在你們平常學習中就要注重法學的實用性,不斷鍛煉自己的實務能力。
以上這些,是從法學的特徵方面來講法學的學習方法,不同於其他的學習方法,也不同於其他的法學學習方法,希望能對大家的學習有幫助,今天就講到這里,謝謝!
『陸』 如何學習法律
一、學習目標:成為優秀的法律人
現代社會有一個法律職業群體,稱為「法律共同體」或者「法律人共同體」,包括法官、檢察官、仲裁員、律師、法學教授、企業法律顧問,等等。屬於法律人共同體的這些職業,差異很大,律師是自由職業者,法官是國家公務員、執掌裁判權,為什麼把他們歸入「法律共同體」當中呢?有兩個共同點:一是共同的職責:實踐和維護法治。他們同是法治的實踐者和維護者;二是共同的思維方式,就是法律思維。法官裁判案件、律師代理案件和法學教授分析案件,採用的是同一個思維模式,即法律思維模式。法律思維,是法律人所共有的區別於其他職業人的思維模式。法律思維的特點是什麼呢?我們看到,無論法官、律師、檢察官、仲裁員或者法學教授,其法律思維的整個過程,都是緊扣著法律規范進行的。這是與其他職業人的思維模式所不同的。
怎樣才算優秀的法律人?分為人格和理性兩個方面。先說法律人的人格:第一,是要有氣節、操守、尊嚴。法大校長2013屆本科生畢業致辭:做有尊嚴的法律人!7月30日海峽兩岸司法研討會上,談到法官和法院的氣節,不應當是趨炎附勢、看風使舵。不應當是,在上級領導面前,低三下四、點頭哈腰、奴顏婢膝,在下級(老百姓)面前作威作福、張揚跋扈。第二,要崇尚自由、平等、博愛,平等待人,同情弱者,有悲憫之心,富於同情心、富於正義感。第三,要信仰法律,信仰法治,才能以法律為業,執行法律,實踐法治。如果自身不信仰法律,不信仰法治,卻又從事法律職業,必然會對法律和法治造成巨大危害,並且最終也會毀滅自己,給自己的親人造成巨大傷害,這樣的事例很多。最後,是要格外的勤奮和嚴謹。現代社會,法律人是最為勤奮、嚴謹群體。我們知道,國內外知名律師,都是按照時間計費的。拖沓、懶散、不求上進、得過且過,當不了法律人,至少不是優秀的法律人。馬馬虎虎、粗枝大葉、丟三落四,擔任訴訟代理人,弄錯了程序、引錯了條文、遺漏了證據、忘記了抗辯,導致不應該的敗訴,給委託人造成巨大損失,自己也須對此承擔責任。須特別注意的是,須從進入法學院的第一天開始,就注重法律人的人格修養,就以法律人的人格標准嚴格要求自己,加強人格修養,培養自己具有法律人的高尚人格。
再說法律人的理性,通過法學院的學習,為將來從事法律職業,打下扎實的法律知識基礎,在此基礎上掌握法律思維模式,及掌握從事法律實務的各種方法(裁判方法、研究方法、寫作方法),不斷積累豐富的社會生活經驗和法律實務經驗,增長法律智慧。
二、學習法律的方法
(一)法律的規范性與學習方法
法律是社會生活中的行為規范,規范性是法律的屬性(嚴格言之,此所謂法律,特指成文法)。這是顯而易見的。因此,以法律為研究對象的法學,也具有規范性。法學一般不直接研究社會現象、社會生活和社會關系,而是直接研究「法律」。因研究對象之具有規范性,法學也就具有了規范性。你看法學者討論問題,思考問題,必定先問「是否合法」,與經濟學家討論問題、思考問題,必定先問「是否有效率」,是全然不同的。這就是法律和法學的規范性所使然。
每一個法律規范,都可以分解為構成要件、適用范圍、法律效果等要素。這就是法律的規范構成。例如人們熟知的消法第四十九條,規定經營者有欺詐行為的,可以判雙倍賠償。這是一個法律規則,從規范性分析:其適用范圍――消費者合同,即消費者與經營者之間的合同;其構成要件――欺詐行為;其法律效果――雙倍賠償。因此,學習法律一定要從規范性入手。法律思維與別的思維如經濟學的思維的區別,正在於規范性。
既然進入法學院學習的目的,在於掌握法律思維,而法律思維屬於規范性思維,則在學習方法上就要從法律的規范性入手,而不是靠死記硬背。不是記憶、背誦每一個制度、條文的詞句,而是要掌握每一個制度、條文的規范構成。只有理解、掌握了每一個制度、規范的適用范圍、構成要件和法律效果,才算真正理解、掌握了這個法律制度、法律規范。
(二)法律的社會性與學習方法
法律以人類社會生活、社會現象、社會關系為規范對象。如刑法,規范對犯罪行為的制裁;民法,規范人與人之間的財產關系、身份關系;經濟法,規范對社會經濟生活的調控和管理;行政法,規范國家行政權的運行、控制。簡而言之,法律是社會生活規范,使法律具有社會性。法律的社會性,也就決定了研究法律的科學,即法律學、法學也具有社會性,並因此屬於社會科學。此對於法律學習,關系甚大。
學習法律,要求「獨立思考、獨立判斷」。「獨立」,指不迷信書本、老師、權威;要經過自己的思考,才能轉化為自己的知識,不能靠死記硬背。「思考」,指不盲目相信,由自己進行一番分析、考察。對於張三的某種觀點,首先要「思考」:他所持的理由是否充分,是否有說服力,是否能夠自圓其說。其次要「思考」:張三持這種觀點有沒有深層次的理由,與歷史條件、時代背景以及張三個人的社會地位、學歷、師承有什麼聯系?還要「思考」:張三發表這一觀點,是在何種場合?是針對現行法所作的解釋(解釋論),還是對法律將來的修改所作的建議(立法論)?等等。
因社會地位、經濟地位甚至年齡、性別的不同,而影響其理論觀點,可以關於「離婚過錯損害賠償」和「撞了白撞」的爭論為例。當年修改婚姻法關於是否規定離婚過錯損害賠償的爭論中,反對規定過錯損害賠償的,大多是男性,而贊成規定過錯損害賠償的,大多是女性;關於「撞了白撞」的爭論中,贊成「撞了白撞」的大多是青年、中年而屬於白領階層,大多有車或者正准備購車,而反對「撞了白撞」的大多是老年或者屬於藍領,大多沒有汽車或者買不起汽車。
在進行獨立思考的基礎上,還要進一步作出自己的判斷:贊成或者不贊成,贊成何種觀點。這就是在「獨立思考」基礎上的「獨立判斷」。「獨立思考、獨立判斷」,關鍵在「獨立判斷」。而「獨立判斷」的關鍵,又在於:以什麼作為判斷標准?概而言之,可以作為判斷標準的,有兩類「知識」:一類是「基本原理」,包括並不限於法律基本原理;另一類是「社會生活經驗」,亦即平常所謂「常理、常情、常識」。
以「基本原理」作為判斷標准,學術上的論辯大多如此,源於法律學的科學性。因為每一學科,均有其基本原理,而符合其基本原理的往往正確,違背其基本原理的往往錯誤。因此可以用基本原理作為判斷標准。以「社會生活經驗」作為判斷標准,系法律的社會性所使然。因為,法律既然是社會規范,就應當與社會一般人的生活經驗相符。法律上和法學上的爭論和是非,可以「社會生活經驗」作為判斷標准,是我根據自己和前人的學術經驗總結出來的。
(三)法律的邏輯性與學習方法
法律的規范性,與邏輯性是互為表裡的。法律的規范性,必然要求法律的邏輯性。制定法律或者法典,要將各種法律規則按照一定順序編排。這個編排順序,以什麼為標准?不是也不應該以所謂「重要性」為標准,只能以「邏輯性」為標准。因為,所謂「重要性」,是主觀的價值判斷問題,一項制度之是否重要及其重要程度,將因人、因時、因地而有不同認識。例如,合同法按照合同的「成立」、「生效」、「履行」、「變動」、「責任」的順序,究竟「合同成立」重要,還是「合同生效」重要,還是「違約責任」重要?是很難判斷,很難有統一意見的。
制定民法典,哪一個制度安排在民法典上,哪一個制度安排在民法典之外,哪一個制度排在前面,哪一個制度排在後面,絕不可能以重要性為標准,只能以邏輯性為標准。這個邏輯性,就是「一般」與「特殊」,「共性」與「個性」。民事生活的共同制度、基本制度規定在民法典上;特殊關系、特殊領域、特殊市場的特殊規則和制度,規定在民法典之外。
民法典上的安排順序,也以邏輯性為標准:「一般」的、「共性」的制度在前,「特殊」的、「個性」的制度在後。這就使法典形成「總則」(共同的規則)、分則(特殊規則)的結構。首先,民法典分為「總則」和「分則」(物權、債權、親屬、繼承是分則);其次,債權法分為「債權總則」和「債權分則」(合同、侵權行為、不當得利、無因管理是分則);再其次,合同法也分為「合同總則」和「合同分則」(買賣合同、租賃合同等是分則);最後,買賣合同也分為「買賣總則」和「買賣分則」(特種買賣是分則)。
特別要注意的是,這一「一般」和「特殊」、「總則」和「分則」的邏輯關系,也正好是法律適用的基本邏輯關系,這就是「特別法優先適用」的基本原則(合同法第123條)。制定法律的邏輯是從「一般」到「特殊」,愈是一般的規則愈在前,愈是特殊的規則愈在後;適用法律的邏輯剛好是倒過來,從「特殊」到「一般」,愈是特殊的規則優先適用,愈是一般的規則愈靠後適用。
法律上的邏輯關系非常重要。如果沒有這個邏輯關系,邏輯混亂、支離破碎,法官就沒有辦法正確適用法律,他不知道應該適用哪一個規則才是正確的,他會無所適從,沒法下判,這當然是指公正的法官。反之,一個不公正的法官、受法律外因素影響的法官,卻可以想怎麼判就怎麼判。既然好幾個條文都與本案有關,相互間沒有嚴格的邏輯關系,他適用任何一個條文,你都沒法指責他,沒法批評他,就會使一些枉法裁判合法化。可見,法律有邏輯性,才能保障法律的正確適用,法律沒有邏輯性不僅影響法律的正確適用,還會助長司法腐敗。
法律有嚴格的邏輯性,不僅可以保障法律的正確適用,還可以增加法律的靈活性。當法官受理現行法律上沒有具體規定的案件時,可以適用一般的規則予以裁判。
(四)法律的概念性與學習方法
法律是一套規則體系,也是一套概念體系。適用范圍、構成要件和法律效果,都是通過法律概念來表述的,因此,要正確掌握法律規范,必須先正確掌握這些法律概念。前述消法第四十九條:經營者有欺詐行為的,雙倍賠償。從規范性分析:其適用范圍,是用「消費者」、「經營者」、「合同」和「消費者合同」這些概念表述的;其構成要件,是用「欺詐」、「行為」、「欺詐行為」概念表述的;其法律效果,是用「賠償」、「損害賠償」、「懲罰性賠償」等概念表述的。因此,你要正確理解和掌握消法第四十九條,你就要先正確理解和掌握「消費者」、「經營者」、「欺詐行為」、「賠償」等等法律概念。
因此,完整准確地掌握法律概念體系,是正確進行法律思維的基礎條件,可以說,法律人進行法律思維,就是運用法律概念進行思維。我們法學院學習,學什麼?簡而言之,就是學習法律概念體系,然後在此基礎上,運用各種法律概念進行法律思維。
概念是人的發明,是用文字表述的,是科學思維的工具。因此,概念性是理解和解釋法律的根據。理解、解釋任何法律條文,必須先從該條文所採用的法律概念入手。概念有其內涵、外延。概念有其模糊邊界,即概念具有模糊性。這就決定了文義解釋可能得出多個解釋結果。當採用文義解釋,得出兩種或兩種以上的解釋結果時,就需要進一步採用其他解釋方法。
學習法律的門徑,在於掌握完整的概念體系。法律是一套概念、原則、制度和理論的體系,其基礎是一整套有嚴密邏輯關系的概念,掌握了這套概念,就掌握了法律思維的框架。經驗表明,法官在裁判中、律師在處理案件中、學者在分析案例中,如果出現失誤,往往源於沒有掌握好這套概念體系或者發生了概念混淆。因此,學習法律首先強調記憶這套概念體系。但法律概念有其專門含義,相互間有其邏輯關系,因此不能單憑死記硬背,在記憶的同時應強調對概念的理解。特別是初學者,一定要著重記憶和理解這兩個環節,邊閱讀、邊記憶、邊理解、邊運用,在理解的前提下增強記憶,在記憶的基礎上加深理解。
學習法律,不能不講究讀書方法。讀書的方法,有三種:其一,精讀,目的在於掌握概念體系。法學的每一個學科,都有一套法律概念體系。當你初學一門法律學科時,就應當選擇一本概念體系完整、准確,且簡明扼要的好的教材,通過反復精讀,把這套概念體系記在腦子里。所謂有扎實的基礎,就是指比較完整准確地掌握了這套概念體系。須知每一門學科的著作,都可以分為「教材」、「體系書」和「專題研究」三類。其二,泛讀,目的在於加深專業基礎、獲得廣博的知識。在精讀一部、兩部好的教材,比較完整准確地掌握該學科的概念體系基礎上,再選讀一些專題研究論文和著作,補充、完善自己的概念體系,加深專業基礎,開闊視野。其三,研讀,目的在於掌握研究方法,培養研究能力。結合具體的問題研讀體系書的有關章節,將會取得事半功倍的效果。反之,在未掌握好概念體系之前,抱著大部頭的體系書通讀,讀到中間忘了前面,讀到後面忘了中間,必然是事倍功半。
法律概念,是法律思維的工具。法官、律師正是運用物權、債權、法律行為、權利、義務等等法律概念,進行思維,分析案件,裁判案件。以婚姻關繫上的違約金條款案為例,法官運用了「合同」、「婚姻」、「法律行為」等法律概念,並正確地分析了這幾個法律概念之間的邏輯關系,法律行為是上位概念,合同和婚姻是下位概念,當屬於下位概念的法律規則不能適用時,運用上位概念的「法律行為」的法律規則,正確地裁判了本案。
(五)法律的目的性與學習方法
法律作為一種行為規則,是立法機關制定的,立法機關代表人民行使立法權,制定各種法律,每一個法律規則都有其目的。因此,學習法律、理解法律,需要了解各個法律規則所要實現的目的。德國學者耶林發表《目的法學》,批評概念法學玩概念游戲,忘記了法律的目的。耶林將法律目的,比喻為在茫茫大海上指引航船方向的北極星。我們學習法律和解釋、適用法律,猶如在茫茫大海上的駕駛船舶,只要掌握法律的目的,即不致迷失航向。
法律的目的性,在學習方法上的意義在於,我們學習每一個法律制度、法律規則,不僅要理解和掌握每一個法律規范的構成要件、適用范圍和法律效果,不僅要正確理解和正確解釋所使用的概念,還要准確把握這一法律規則、法律制度的目的。一定要弄清楚:立法者設立這一法律規范的目的何在?在解釋、研究每一個規范和制度時,一定不要忘記它的目的。王澤鑒先生說,任何法律均有其目的,解釋法律時必須想到:立法者為何設此規定,其目的何在?可見,掌握每一個規范和制度的目的,是學習、研究、解釋、運用這一規范和制度的關鍵。
因法律的目的性,而有目的解釋方法。所謂目的解釋方法,指法官在解釋法律條文時可以用法律條文的立法目的作為解釋的根據,當採用文義解釋及其他解釋方法,得出兩個不同的解釋意見而難以判斷哪一個解釋意見正確時,應當採納其中最符合立法目的的解釋意見。即當存在不同的理解、解釋時,應當以該規范和制度的目的,作為判斷標准。
(六)法律的正義性與學習方法
所謂法律的正義性,指法律本身須符合於社會正義。是法律與其他行為規則,如技術規則,的根本區別所在。正如人有「善、惡」,法律也有「善、惡」,這就是所謂的「良法」與「惡法」。符合於「社會正義」的法律是「良法」,違背「社會正義」的法律就是「惡法」。歷史上曾經存在過的許多「惡法」,諸如規定對小偷砍手的法律,規定當眾將「私通」者亂石砸死的法律,規定對流浪者加以鞭打、監禁甚至處死的法律,規定對同性戀者予以懲罰的法律,隨著社會的進步而相繼被廢止。我國現已廢止的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》、《城市房屋拆遷管理條例》及若乾地方規定「行人違章撞了白撞」的政府規章,就屬於「惡法」。
當我們學習法律的時候,除了從規范性入手,掌握每一個法律制度的構成要件、適用范圍和法律效果,以及正確把握其立法目的之外,還需要進一步用「正義性」標准予以評價、批判。對於「惡法」、違背社會正義的法律,要通過解釋方法迴避其適用。至少是不要為「惡法」辯護,不要製造所謂的「根據」、「理由」,把「惡法」硬說成「良法」。在法學院學習或者畢業後從事法律職業,一定不能忘記法律的正義性,不能忘記維護社會正義是每一個法律人的神聖職責!
法律的正義性最終要通過法院的裁判予以體現。法律、法規所體現的社會正義,是理性的正義;通過法院裁判所實現的正義,才是實踐的正義、現實的正義。因此,法官和律師對於實踐法律的正義負有神聖職責。裁判案件,不僅要考慮裁判是否於法有據,而且一定要考慮所作出的判決結果是否符合於社會正義,即裁判結果的妥當性。只有合於社會正義的判決,才是正確的判決。
社會正義,有形式正義與實質正義之分。形式正義,著重於程序公正。只要所適用的程序規則是公正的,具體案件的當事人之間是否實現了正義,則非所問。實質正義,則不滿足於程序的公正,而是著重於在具體的案件的當事人之間實現正義。按照現代法律思想,強調形式正義與實質正義的統一,形式正義只是手段,而實質正義才是目的,形式正義須服從於實質正義,並最終保障實質正義的實現。
因為法律有正義性,於是決定了,法律科學,既不同於自然科學,也不同於工程技術,與社會科學中的其他學科也有本質的區別,而被稱為「善(正義)的藝術」。真正掌握了這套「善(實踐正義)的藝術」,才稱得上優秀的法律人。下面舉兩個法官提的問題,說明法律科學是「善(實踐正義)的藝術」。
一個人選擇了法學,選擇以法律為業,你就選擇了「公平正義」!選擇了以民主、自由、平等、博愛、公平、正義作為自己行為、處世的價值目標!你應該有正義感,有是非觀!你如果還是學生,你也是弱者,沒有力量為人民主持正義,但至少你應該能夠判斷是非,判斷正義與不正義!你如果擔任法官,就應當斷然拒絕法律外因素的干擾,使你作出的每一個判決都合情合理合法,在當事人之間實現公平正義!
法律人以實踐法治為職業。這絕不是一般的職業,不是僅僅為了賺錢謀生。因此不是經營者(商人)。法律職業的神聖性在於:維護法律,維護正義!你看,西方的法官,被人民當成正義的化身,就像神職人員之被視為上帝的代表!法律人不可能是革命者,但法律人是社會正義的維護者!你是法學院的畢業生,無論你將來從事何種職業,身處社會的上層還是中層,你一定不要忘記法律的正義性,法學是實踐正義的藝術。不要忘記那些生活在社會底層的、遭遇不幸的人們。
三、正確認識和對待法學論文寫作
(一)中文能力是法律人最重要的素質。此所謂中文能力,非指詩歌、散文、小說等文學文體寫作能力。是指法律文體(法學論文和法律文體)的寫作能力。中國的法律人是用中文進行法律思維,具有相當的中文能力是進行順暢法律思維的基礎條件。凡是水平高、能力強的法律人,無論法官、律師,其中文能力(口頭、書面)都很強。法官指揮庭審,律師在庭上答辯,應當用詞准確,有條有理,邏輯性強,撰寫判決書、答辯狀,應當文字准確,邏輯嚴密,富有說服力。中文能力差,語言拉雜,用詞含混,缺乏條理,邏輯混亂,不可能成為優秀的法律人。
(二)法律文體寫作與法學論文寫作。法學論文要求:文字准確、邏輯嚴密、富有說服力。同樣是一切法律文體的要求,如合同書、起訴狀、公訴書、答辯狀、判決書、裁決書。因此,法學論文寫作能力強,法律文體寫作能力就強。法學院學習中,通過法學論文(學科論文、學年論文和畢業論文)寫作,訓練、提高本科生和研究生法律文體寫作能力,訓練、提高本科生和研究生中文能力。
這里單說「文字准確」。古人有關於「推敲」的故事,賈島吟詩:鳥宿池邊樹,僧敲月下門。用「敲」還是用「推」?翻來覆去,拿不定主意,撞了賀知章的馬頭,賀不加責罰,反而共同討論。法律文體寫作也有類似故事,是「敲」門而入,還是「撬」門而入?「敲門而入」,說明二人認識,女方為男方開門,不過是通姦;「撬門而入」,說明違背女方意願,採用暴力,就是強奸,可能判死罪。現今民事裁判實踐中,有類似案件,「還欠款5千元」,究竟是「已經歸還了5千元欠款」,還是「仍然欠款5千元未還」。「全部貨款已結清」,是全部貨款「已經結算並支付完畢」,還是僅僅「結算清楚尚未支付」?
說明法律文體寫作,特別要求准確,一字不當,可能鑄成冤案、錯案。此與文學寫作不同,文學寫作用詞不當,不會造成冤案,而且作者可能故意採用多義詞,故意追求模稜兩可、語義朦朧的效果。法律文體寫作,特別要求用詞准確,避免歧義。這要通過法學論文的寫作來訓練。
(三)法律人的論辯能力與法學論文寫作。法律人的職業,特別要求論辯能力(口頭論辯、書面論辯)。你看民事審判的雙方代理人在庭上辯論,刑事審判的辯護人與公訴人在庭上辯論,一方主張違約,應當承擔賠償責任,對方辯稱不違約,不應當承擔賠償責任;公訴人主張構成犯罪,辯護人辯稱不構成犯罪。雙方你來我往,針鋒相對,唇槍舌劍。法官在庭上聽訟,就看哪一方有理,辯論邏輯性強、有說服力?答辯狀、法庭辯論,當然最終靠證據。我們常說,靠證據說話,但證據自身並不會說話,而是在法庭質證時,由案件雙方,辯護人與公訴人、原被告的代理人,替證據說話(辯論證據的合法性、真實性、關聯性、證據內容和意義)。如果辯護律師中文能力很差,說話拉拉雜雜,缺乏邏輯,顛三倒四,語無倫次,用詞不當,即使有充分的證據,也未必能夠勝訴。法庭辯論的真正目的是說服法官,必須思路清晰,用詞准確,條理性強,邏輯嚴密,才具有說服力,才能說服法官。法律人必須有高水平的論辯能力,掌握論辯的藝術、說服的藝術。法學院除在模擬法庭訓練外,主要靠法學論文寫作來訓練和培養學生的論辯能力。
我們進入法學院學習的目的,在於把自己培養成為優秀的法律人。有人誤以為,只要把十幾門課程學好了,各門課程都考試合格,成績優良,就能夠成為優秀的法律人。我要告訴同學們,這樣的認識並不正確。刻苦學習各門課程,掌握各個法律學科的概念體系,打下扎實的法律基礎知識,當然很重要,這只是法律人應當具備的素質之一,更為重要的素質是,能夠運用法律基礎知識進行法律思維,從事法律實踐,這就要求具有相當的中文能力。
我們在小學、中學階段主要是通過語文課和作文(主要是文學文體寫作),無論高考語文成績如何,都缺乏法律人的中文能力、法律文體的中文能力。因此,要重視法學院各科論文寫作、學年論文寫作,特別是畢業論文寫作。遺憾的是,並不是所有的法學院學生都認識到論文寫作的重要意義。一些同學不重視論文寫作,採取敷衍的態度,甚至從網路找兩篇題目相同或類似的論文,加以裁剪拼接,應付了事,只求老師給個及格分數就行了。這些同學在法學院四年畢業,中文能力沒有得到訓練和提高,即使各科考試成績優良,即使真的掌握了各門學科的法律基礎知識,也不可能成為優秀的法律人。須知將來擔任律師寫起訴狀、答辯狀,擔任法官撰寫結案報告、判決書,擔任仲裁員寫裁決書,擔任企業法律顧問起草合同書,都是不可能從網路下載進行拼接所能夠解決的。因此,必須在法學院學習期間,重視法學論文寫作,按照法學論文寫作方法,自覺訓練、提高法律文體寫作能力。
四、自己造就自己
明確學習目標。明確原告優秀的法律人所應具備的素質,人格方面的素質和知識能力方面的素質。掌握學習方法。主動的、有計劃、有步驟的學習。通過主動的、有計劃、有步驟的學習和訓練,把自己造就成為優秀的法律人。