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西方法律哪些方面值得借鑒

發布時間:2022-11-21 20:23:16

Ⅰ 西方行政制度哪些方面對我國的行政制度有可以借鑒之處

西方各國行政改革的主體走向無疑為世界其它各國的行政改革指明了一種趨勢。畢竟,在當今這個全球化時代里,世界各國不可能再獨自發展,不管願意還是不願意,都必須得開放國門,與其它國家交流、合作,這樣才能生存,才能發展,這也是唯一的選擇。因此,當今各國行政改革必須得重視西方行政改革,從中獲取對自己國家有用的啟示並汲取其改革中一些失敗的教訓,少走彎路。當前,我國的經濟體制改革已取得舉世矚目的成績,經濟體制的改革必然要求相應的行政體制改革與之相配套。然而,當前我國行政改革卻相對滯後,因此,我國的行政體制改革也勢在必行。如此一來,研究西方行政改革對我國行政改革不無重要的借鑒意義。關於西方行政改革的諸多問題,諸如如何掌握政府的主要工作任務取向問題?如何解決政府財政收支不平衡的問題?西方各國行政改革中都有所涉及,我們可以從中獲取經驗,在此,主要從以下三方面進行探討:
(一)以"任務驅動的政府"取代"規章驅動的政府"具體來說,解決傳統官僚制下,官員的按部就班、不積極行為,對政府官員的工作方式進行一個新的定位,讓官員充滿使命感。長期以來,大多數公共組織制定出無數的規章來防止可能發生的錯誤,然而,規章制度過多,難免使政府的活動緩慢,也不足以應對多變的環境。現在,我們只要簡單的界定他們的基本目標和任務,再據此制定必要的規章和預算,然後就放手讓政府官員去履行各自的責任。
(二)引入競爭機制,建立競爭性政府將競爭機制引入政府公共服務領域,打破政府獨家提供公共服務的壟斷地位,政府和市場分別做好自己所擅長的領域內的工作,這一方面可以提高公共服務的效率和質量,另一方面也可以緩解政府的財政壓力。借鑒西方的做法,在加強對提供公共服務的宏觀管制的同時,將競爭機制引入公共服務領域,從而改變我國長期以來在基礎設施建設中存在的"瓶頸"現象。這有利於形成公共服務供給的競爭機制,提高公共服務的有效供給,從而產生更好的經濟效益和社會效益。與此同時,競爭是需要規范的,不經規范的競爭可能導致嚴重的社會問題,也可能導致壟斷或其他不公平。比如,一個以營利為目的的醫院可能拒絕一個沒有社會保險的患者。必須強調政府在競爭中的責任。
(三)轉變政府理念,具備"顧客意識",重塑政府形象
傳統上,由於政府的錢來源於撥款,而非企業那樣,是直接來源於顧客的,因此政府是個"顧客盲"。所以,政府的"顧客"--公民常常在被動地等待政府為其提供服務而不受重視。而當代西方國家公共行政改革轉向注重實際工作績效、特別是顧客的滿意程度。這被視為是西方公共行政管理更為成熟的一種標志。社會主義國家的政府歸根到底是人民的公僕,在制定和實施法律法規時,更應始終以人民的利益為取向,貼近公眾的需求。因此,我國行政改革可以借鑒西方國家強調顧客導向的做法,通過建立以公眾需求為中心的行政管理模式,提高公共服務質量,改善公共機構形象。當前,我國行政改革就出現了一些在辦理行政許可手續中的"一條龍"服務現象,大大的便利了需要辦理相關許可證的"顧客",得到了一致好評,也增添了人民對政府的好感,獲取了人民更多的信任。
當然,必須要說明的是:我國政府在借鑒西方各國行政體制改革的見解、做法時,也必須注意結合本國的國情。畢竟,我國與西方國家的發展軌跡不是一致的,而且時代差異誘發的社會環境更是有著巨大差別。因此,我們一定要清醒的認識到:傳統的科層管理體制以其優勢仍然佔有一定的地位並將長期存在,西方行政體制改革實質上是一種改革的趨勢,並非要完全取代已有的行政體制。換個角度而言,就是改革要有"度",一定要控制好這個"度",把握好界限。當代西方行政改革雖然取得了極大的成效,但也出現了許多新的矛盾與困境。所以,掌握改革的"度",處理好繼承與發展、創新與替代的關系,無疑對政府行政的平穩過度,對整個社會的穩定具有極其重要的意義。

Ⅱ 西方法律文化對中國有什麼借鑒意義

西方法律思想史對中國法治的影響

摘要:

當前隨著我國社會政治經濟的快速發展,

我國的民主法治面臨著新的任務

和挑戰,當我們回頭縱覽中國傳統法律思想對當代法治影響時,由於















































































,因



總感覺並不是全面的。反觀西方法律思想傳統,我們不

難發現西方法律思想對我國法治的影響相當深遠。

例如君主立憲,

三權分立等思

想。

因此要總結、

改變我國民主法治的現狀,

我們要充分利用古今中外的法律思

想。深思西方法律思想對中國法治的影響。

關鍵詞:西方法律思想,中國,法治,君主立憲,三權分立

Ⅲ 西方法律發展中有哪些值得我國法制建設實踐吸收的經驗

西方文化體系的根是否定性推理哲學,所生出的干是宗教信仰,而枝是平等道德觀念。

西方法律的主軸是基於平等觀念的公平競爭。公平競爭的規則猶如游戲規則是機械化的。

西方法律條文就是公平競爭的道德行為在社會個別情況之中的機械化公式。

西方法律的長處在於清楚明了毫不含糊,短處在於道德的單一化,只講平等不講和諧。

相對於中國法律,西方法律的優勢和劣勢都在於它的道德觀念基礎是個體主義。

***

中國文化體系的根是肯定性推理道哲學,所生出的干是儒家思想,而枝是和諧道德觀念。

中國法律的主軸是基於和諧觀念的合情合理。合情合理規則不像公平競爭規則那樣機械化。

中國法律條文就是合情合理的道德行為在社會個別情況之中的多面考慮的非機械化公式。

中國法律的長處在於對情理的全面審視,短處在於忽略公平競爭,條文不夠細致精確。

相對於西方法律,中國法律的優勢和劣勢都在於它的道德觀念基礎是群體主義。

***

說西方是法治國家只對了一半。純粹機械化公式的法律並非法律的典範。

西方的法治容易導致道德的機械化和內心的空虛以及人生精神意義的喪失。

西方法律欠缺肯定性推理哲學的群體和諧精神,而這在道的眼裡偏偏是最最重要的。

中國法律條文需要吸取西方的公平競爭觀念並盡量機械化。

但中國法律同時也需要強調法律的道德面,促進陽性法律和陰性道德的完美合一。

Ⅳ 近代西方法律思想主要有哪些特點

近代西方法律思想的主要特點:

1、強調依法統治,把法治作為治理國家、管理社會的主要方法,主張一切個人或機構都處在法律之下或之內,受事先制定的法律規則的統治和約束。為確保所有機構和個人受法律約束,形式法治主張者強調政府分權制衡的重要性,認為只有在不存在任何凌駕於社會之上不受制約的個人或機構的條件下,作為規則統治的法律至上地位才能確立,從而法治才能存在。

2、強調法律自治,即法律與道德和宗教等相分離。在法律實證主義者那裡,法律的合法性來自國家,其極端形式是把法律視為「主權者的命令」。這種主張會導致「惡法亦法」的結果。某些自然法學派的學者,諸如富勒與芬尼斯等,雖然主張法與道德密不可分,但是,他們的法治原則卻排除實體價值,保持形式化的特性。

3、強調法律面前人人平等,即形式的平等,反對旨在追求結果平等或限制實際不平等的措施。

4、堅持法律的一般性和普遍性,反對特別法律,認為無論是維護特權的立法還是給予某些特殊社會群體如弱勢群體特別關照或救助,都是對法治的破壞。

5、主張司法獨立,注重程序要件,認為司暢梗扳妓殖幻幫濰爆璃法過程中的政策導向或脫離規定的衡平,都與民主分權原則相背離,都是對法治的破壞。因此,在司法中,強調形式公正或程序公正,反對摻入具有價值意向的道義原則等。

6、維護個人自由,堅持市民社會與國家的區分,維護作為私域的空間,以使個人不受政府、團體或他人的非法干預。顯然,形式法治側重保護消極自由,至少反對忽略考慮行使自由所需的必要條件。

7、主張法律的穩定性,反對朝令夕改。堅持法律的公開性和明確性,反對以秘密法律不教而誅,反對制定模稜兩可的法律並隨意解釋。

特別說明:

形式法治是西方近現代法治思想的基本形態,它在近現代社會中扮演了重要的角色。

Ⅳ 西方法律思想的主要精華有哪些

1、個人權利本位;
2、資本主義性質民主法治;
3、三權分立與制衡;
4、人權自由與保障;
5、法律面前人人平等;
6、私人財產神聖不可侵犯;
在有權就有制約等憲政綱領下的法律體系;以意思自治,契約自由等為原則的民商法體系;法無明文規定不為罪,法不溯及既往,罪罰相應等為原則的刑罰體系;錯綜復雜的經濟法和行政法體系;比較豐富的社會保障法律體系;以及比較先進的資源與環保法體系。

Ⅵ 西方發達國家社會保障制度有那些值得我國借鑒的經驗

參照西方國家在建立完善的社會保障體系過程中的經驗,可以根據我國的具體國情來制定和完善我國的社會保障制度。[4]

1、以漸進的方式擴大社會保障體系的覆蓋面

西方國家在社會保障體制中體現的公民權利和普遍性原則值得我們借鑒和學習,擴大社會保障的覆蓋面將是社會保障工作的重點內容。由於我國人口眾多、經濟基礎薄弱,所以要做到覆蓋所有公民的社會保障體系將是一項長期而艱巨的任務。鑒於我國目前的實際情況,我們必須採取漸進的方式,在將全部企業納入社會保險體系的基礎上,再有步驟、分階段地將個體和私營業主、國家公務員、事業單位職工、進城務工農民納入社會保險體系。同時,根據經濟發展水平狀況,還應當積極探索逐步將社會保障體系由城鎮擴展到農村的道路,這在為社會保障制度的進一步改革拓展更廣闊的空間的同時還有利於抑制貧富差距的擴大和因極度貧困而產生的不安定因素,也有利於人力資源在城鄉間的合理流動,從而為中國小康社會的建立和二元經濟結構轉換提供重要支持。

2、強化社會保障體系的服務功能

就我國養老、醫療、失業三大保險需要而言,當務之急是要制定社會服務體系發展計劃,並將之列入政府工作議程,像抓資金征繳那樣抓社會服務體系建設,以彌補社會保障資金不足和家庭保障功能弱化的缺陷。要強調社會保障的服務功能,切實做好具體的服務工作。為失業人員提供包括職業培訓、信息中介以及就業指導的詳細信息;發揮社區服務的作用,及時確定救濟對象及發放救濟物資;同時應該把社區居民的物質文化、醫療衛生、勞動就業、養老撫幼和社會救助服務體系建設統籌考慮,建立綜合社區社會保障服務機構,統一規劃,以保證社會保障服務體系的整體功能,提高保障效率。我們還應運用現代信息技術手段,加快建立多渠道信息採集體系,建立起覆蓋全國的社會保障服務信息網路。運用電子技術手段,建立統一的、覆蓋全國的社會保障技術支持系統,對各地社會保障資金的繳納、記錄、核算、支付、查詢服務等全部納入計算機管理系統,並逐步實現全國聯網,從而實現社會保障制度的統一和規范化管理。

Ⅶ 西方法律傳統的基本內容是什麼

西方法律傳統的特徵概括為以下10個方面: 1、在法律制度與其他類型制度之間有較為鮮明的區分。雖然法律受到宗教、政治、道德和習慣的強烈影響,但通過分析,可以將法律與它們區別開來。 2、與這種鮮明區分相關聯的是以下事實:在西方法律傳統中,法律的實施被委託給一群特別的人們,他們或多或少在專職的職業基礎上從事法律活動。 3、法律職業者都在一種具有高級學問的獨立的機構中接受專門的培訓。 4、培訓法律專家的法律學術機構與法律制度有著復雜的和辯證的關系。換言之,法律不僅包括法律制度、法律命令和法律判決等,而且還包括法律學者對法律制度、法律命令和法律判決所做的闡述。 5、在西方法律傳統中,法律被設想成為一個連貫的整體,一個融為一體的系統,一個實體,這個實體被設想為在時間上是經過了數代和數個世紀的發展。 6、法律實體或體系的概念,其活動取決於對法律不斷發展特徵即它的世世代代發展能力的信念,這是一種在西方所獨有的信念。法律體系只因它包含一種有機變化的內在機制才能生存下來。 7、法律的發展被認為具有一種內在的邏輯;變化不僅是舊對新的適應,而且也是一種變化型式的一部分。法律不僅僅是處在不斷發展中,它有其歷史,它敘述著一個經歷。 8、法律的歷史性與法律具

Ⅷ 如何看待我國市場經濟法制建設中對西方法律和法學的學習和借鑒

如何看待我國市場經濟法制建設中對西方法律和法學的學習和借鑒
這也是近年來法學界討論的一個熱點問題。尤其是在我國確立了社會主義市場經濟體制以來,這一問題就
具有了更加現實的意義。
關於這一問題,在張文中是以對法學界有學者提出的「法的現代化」及「法的國際化」問題的分析而展開
的。張文首先批評了「法學的現代化」和「法學的國際化」這種主張,認為這不是法學走出幼稚的可行之路;
在張文的第三部分,又批評了「法的國際化」的主張,認為「法的國際化」及「法學的國際化」的主張「超出
了它(指國際接軌)應有的界限」。而張文認為與國際接軌是與國際市場「規則接軌」,並將其「界限」界定
為「接軌只存在於市場經濟體制的領域」,「前沿的接觸點只限於市場經濟體制的范圍」,且指出這個界限不
能超越,否則將走向反面,等等。
張文以上所談的問題,概括起來,實際上涉及到的是在市場經濟建設及對外開放中對西方法律和法學的學
習、吸收和借鑒問題。對此,我們有必要看看鄧小平同志對這一問題的看法。鄧小平講道:「社會主義要贏得
與資本主義相比較的優勢,就必須大膽吸收和借鑒人類社會創造的一切文明成果,吸收和借鑒當今世界各國包
括資本主義發達國家的一切反映現代社會化生產規律的先進經營方式,管理方法」〔9〕, 「改革是全面的改
革,包括經濟體制改革,政治體制改革和相應的其他各個領域的改革。開放是對世界所有國家開放,對各種類
型的國家開放」。〔10〕這顯示了一個無產階級政治家的寬廣胸襟,其中並沒有如張文所說的「界限」之類的
提法。
將與國際接軌的「界限」限定在市場經濟體制的領域,無疑有著政治上的「保險系數」。但這一主張是否
科學,是否符合鄧小平同志對外開放的思想,尚需研究。同社會主義市場經濟體制相適應的社會主義市場經濟
法律體系,是一個宏大的法律制度體系結構。在這個制度體系中,民商法、經濟法、國際貿易、國際經濟法等
無疑是其主幹,在這些方面吸收和借鑒西方先進的對我國有益的法律制度,同國際接軌,是毫無疑問的,也是
張文所不反對的。但是,在這個法律體系結構中,還有行政法,可不可以吸收和借鑒?西方近兩個世紀的行政
法制歷史及實踐經驗對我國行政法制建設有無可鑒之處?還有社會法,即有關社會福利、社會保障、社會救濟
等有關社會公益事業的法律,此一法律領域的先進經驗能否借鑒?在刑事法律領域,西方國家有關打擊犯罪和
維護社會治安的一些具體法制經驗能否為我們借鑒?在程序法律領域,西方在立法程序、司法程序、執行程序
、監督程序等程序法律方面的有益經驗能否為我們借鑒?甚而就憲法而言,針對我國實踐中不斷出現的違憲案
件,西方國家在憲法實踐中,對違憲審查及其追究和制裁的有效作法和經驗能否為我們所借鑒?如果按照張文
所說的「界限」,那麼這么多的法制領域都自然被排除在其「界限」之外,這與我國法制建設及法制現代化的
目標實現到底是否有利和有益,答案不言自明。在1995年8月16 日北京召開的亞太法協第14屆大會開幕式上,
中共中央書記處書記、最高人民法院院長任建新在其講話中講道:「對外開放作為一項基本國策,不僅適用於
經濟建設領域,同樣也適用於法制建設領域」。〔11〕而這里的「法制建設」顯然是指的我國社會主義法制建
設的各個領域和各個方面,絲毫看不出只將它局限於「市場經濟體制領域」。
對西方法律、法學的吸收和借鑒並不意味著照搬,雖然存在著被一些人所擔憂和驚呼的「全盤西化」,但
中國近百年來的歷史和文化發展的實踐史揭示了這樣一個被文化學者論證過的道理:任何一種外來文化傳入本
土後,都要經歷一個本土化(即民族化)的過程,而本土化的過程實際上也是一個對外來文化進行分析、過濾
、鑒別、吸收、選擇的過程。適宜的,則生存下來;不適宜的,則淘汰之。當我們對西方法律文化進行吸收和
借鑒時,其本身就經歷著一個本土化的過程。吸收和借鑒的標准就是看是否適合於我國現實國情和現實需求。
因此,從文化自身的發展規律看,大膽地吸收、利用和借鑒西方法律文化,並不會導致「全面西化」的局面。
之所以得出這一結論,是由於中國文化除了具有的超強的民族同化力、包容力外,還在於中國在現代化進程中
對西方法律文化從來不曾是「全盤」地吸收,被吸收和利用的大多是那些非政治層面的法律文化,並且在經過
本土化過程之後,它將成為中國社會主義法律文化的組成部分。
至於張文所不贊同的「法學現代化」及「法學的國際化」之主張,則更加具有法律文化層面的含義。「法
學現代化」是法學發展的方向,因為實現現代化是我國的既定目標,文化現代化是其組成內容。國家要走向現
代化,一切都要向現代化邁進。法學作為人文社會科學之重要構成,作為文化的組成部分,自然將伴隨國家和
社會的現代化步伐而實現自身的現代化;而「法學的國際化」則表述了中國的法學不是固步自封的,而是開放
的,它並不是拋棄自己的特色和所堅持的馬克思主義真理,而只是要求注意吸收借鑒國外一切對我們有益的人
類文明成果。由於我國的現代法學發展歷史較短,且又經歷了非常曲折的發展歷程,因此,同國際社會法學發
展進程相比,我們還存在很大差距。這些差距既表現在法學視野的廣度、法學范疇的寬度等方面,更表現在對
法律現象的認識力和透視力等深層次的思維層面,這些都導致我們同國際法學界難以進行對話和交流。因此,
在法學方面,我們面臨著吸收和借鑒西方法學中優秀文化成果的艱巨任務。中國法學欲求發展,需要通過多種
方法多種途徑去達目的。向西方法學學習和借鑒是多種方法中之一種,但非唯一的一種,而且從來沒有人認為
這是唯一的方法和途徑,「法學的國際化」的提出,只是針對我們過去排斥西方法學的經驗教訓,強調和重視
這一問題。張文關於為發展法學而提出的「解放思想,實事求是」,無疑是正確的,但「法學的現代化」及「
法學的國際化」作為一種法學發展的一個途徑,是否就如同張文所分析的那樣同「解放思想,實事求是」的思
想路線不相吻合甚或相背呢?恰恰相反,這正是法學界在此思想路線指導下所產生的解放思想的結果,是一種
新的探索。這種探索,除了在理論上還需要繼續不斷深化外,我國急速發展著的社會現實、市場經濟體制的發
展趨勢、法律體系的完善,國際接軌以及法學自身的發展等將會為此作出有說服力的、來自社會實踐的驗證。
在這里,讓我們重復一個歷史結論:「實踐是檢驗真理的唯一標准。」

Ⅸ 西方國家政府的組織原則是什麼有沒有值得借鑒的經驗

西方國家在組織政府時,一般都規定了一些必須遵守的原則.雖然各國的原則不盡相同,但有些原則還是共同的.這些是:
(一) 相容或不相容原則.
(二) 禁止兼職和從事事業性活動的原則.
(三) 公布財產原則.
(四) 文官原則.
(五) 宗教原則.
以上是法律規定的原則,此外,還有一些政治原則,如價值觀和政治主張一致,有一定的政治經驗和政治能力,有一定的政治經歷和知名度等,還要求不能有人格和性生活方面的污點,這些原則雖沒有明文規定,但卻很重要,每屆政府在組成時都會特別注意.

Ⅹ 西方法律思想史對建設有中國特色的社會主義法制有什麼啟示

將這些新的法理學進行人為的分類是有風險的,因為分類就是一種理論的強暴。但是,為了分析就必須分類,這是亞里士多德的道理。在我看來,中國新近的法理學其實大體上延續了兩種傳統。第一種是純粹的法哲學,他們研討法學的基本范疇、探討法哲學的方法論。這樣的法理學與其說是法學的,不如說是哲學的。這樣的法理學遠離了法律的經驗世界,法理學家沉醉在自己設定的理論框架內沾沾自喜,惟有讓人看不懂的法學論文才是有理論價值的成果,讓人看懂了,就不是法哲學了。第二種是經驗的法理學,法理學家們研究法律的現實問題。他們否定法律的概念與定義,反對法律的抽象思維,他們欣賞傳統的虛無主義和道德的懷疑主義。由於這批法理學先天的不足,他們對法律現實問題的看法不純粹是法律學的,而是法律的社會學、法律的經濟學和法律的政治學。當「法律與……」成為一種時尚的時候,「法律不是自治的學科」,「法學不需要人文社會科學背景」,「法律的交叉學科研究」吸引了那些對主流法理學不滿而又缺乏足夠學術耐心年輕學人的眼球。
第一種法哲學不應該是由法學院的人研究的,我們應該把它歸還給哲學家,應該法學院的人並沒有接受系統的哲學訓練;第二種法理學也不應該由法學院的人研究的,我們應該把他們歸還給社會學家、經濟學家和政治學家。兩種法理學是失敗的,因為這樣的法理學是在法學院大門口徘徊,類似於小飯店門口招攬生意的門童,當法律預備科的人們在法學院門口張望、舉棋不定是否應該跨入法律殿堂的時候,他們說「請進入法律的世界,我們給你們准備了法律理論的大餐」,雖然在那個法律世界裡並沒有多少讓人激動與興奮的理論儲備。
盡管如此,我們還是要欣賞這些新的法理學,因為他們畢竟還是在辛勤地工作。不過,如果我們轉向西方法律思想史,這兩類法理學其實是有西方法律思想史的淵源的。
從西方法理學或者法哲學的起源來看。最先的成果,一是康德的《法的形而上學原理》和黑格爾的《法哲學原理》,二是奧斯丁《法理學的范圍》。前者是歐洲大陸法哲學的起點,二是英美法理學的起點。就前者而言,康德和黑格爾的法哲學只是17-18世紀理論的法律總結,確立了近代法學的理論體系,而且,他們的法哲學不是專門要為法律或者法學作貢獻,而是想充實他們的哲學體系。就後者而言,邊沁開設法理學的課程,奧斯丁的貢獻則是首先成為了英國「法理學」的第一任教授。我們可以進行詞源上的分析。法哲學 philosophy of law 法律的哲學,中心詞是哲學,對法律的認識以哲學為起點,以哲學體系為終結。它是哲學的,而不是法學的。法律通過哲學的思考,法哲學脫離了法學,投入到了哲學的懷抱。法理學jurisprudence 法律的知識,中心詞是法律,對法律的認識以法律為起點,以法律結論為終結。它是法學的,而不是哲學的。
我們找到了中國新法理學的理論淵源,當然也不能夠忽視兩者之間的沖突。在我看來,沖突至少有二,其一,中國法理學與西方法理學的相似是一種形式上的相似,而非內容上的一致,我們學會了西方法理學的「武打招式」,而缺少西方法律思想史上的「內功」。新法理學不過是西方法理學個別觀點的方法的借鑒,然後憑著自己的愛好無限發揮。 中西法理學之間是無法面對面地PK的。其二,中國的法理學是不會承認自己是西方法律思想史的徒孫的,因為在自己的世界裡,他要解決中國的問題。其實,遠大的抱負暗藏著一個忐忑不安的心,如同一個著作權法中侵權者,把西方法律思想史的財富當作了自己的財富。
在我看來,法理學與西方法律思想史的關系無非如此:真正的法理學應該進入西方法律思想史世界,該法理學家進入西方法律思想史名人錄;當沒有自己法理學的時候,法理學只是西方法律思想史。根據我們法理學的理論功底和我們法律的實踐,估計中國在未來的50年裡,不會有自己的法理學和法理學家。在這樣的情形之下,最厚道的方法是摘掉「中國法理學」的牌子,換上「西方法律思想史」的招牌。

六、中國的應用法學是法律規范及其文義解釋的世界,在那裡鮮見法律的理論。在應用法學眼裡,法律理論是空談和可有可無;在法律思想史眼中,部門法淺薄和媚俗。打通部門法與法律理論的界限,讓部門法的法律人像個學者,那還得指望西方法律思想史。

如果我們把視角僅僅局限在法律史學和法理學,那麼以西方法律思想史改造中國法學的口號是不完全的,我們由此還得分析應用法學。應用法學還可以區分為傳統的和新興的分支,我這里僅以刑法和侵權法為例予以說明。
中國的刑法思想史還是有一些文獻的 。在刑法學界,有些已經成為了經典,而以思想史角度來看,這些著作寫得是如此的草率,使人常常提出這樣的疑問:是不是因為作者在刑法學界的大名使這它們得到了不應該得到的學術評價?
拋開刑法學家所寫的刑法思想史著作,我們探討一下中國刑法的理論基礎。如同中國法律史一樣,中國刑法史和學說史一個方面源遠流長,另外一個方面在近代出現了斷裂。中國當下刑法應該從中國傳統找到歷史的基礎?還是從西方法律中尋找歷史基礎?在刑法學界看來不是一個問題,肯定不是中國的傳統。 從刑法的理念上看,現代刑法理論上溯到貝卡利亞—孟德斯鳩——黑格爾,下溯到前蘇聯的刑法理論。中國傳統因素在現代刑法中的體現,只是體現在刑法工作者的潛意識里,通過法律的實踐淡淡地滲透在社會生活之中。其實,當今的刑法學的理念無非是兩條:一個西方近代學者的主客觀意志論,二是法律是政治的工具的刑法政治論。在後者,義大利的犯罪社會學派或者稱之為刑法的實證學派包含在其中,最終以刑法的政治學派覆蓋了刑法的社會學派。通常的情況下,在兩者相互沖突的時候,前者讓位於後者。從這個意義上講,中國的刑法學是最不講道理的學科。
盡管如此,社會還得需要刑法的理論,因為當出現新的犯罪和懲罰現象的時候,社會要求刑法界拿出刑法的理由來,換句話說,當刑法學界要證明某個刑法制度的正當理由的時候,現有的規范充斥的刑法學是勉為其難的。在這樣的情況下,理由只能夠在西方法律思想史中去尋找。是否應該廢除死刑?財產類的犯罪是否可以用罰金取代自由刑和生命刑?法律類推(擬制)如何與法律不溯及既往相互協調?是否應該保障罪犯的人權?這些問題僅僅從現實社會中去尋找答案,不會得到令人滿意的理論支持,因為當今中國的刑法制度源於西方的法律制度,我們只能夠比較西方法律的理論基礎與中國現實之間的可兼容性,由此決定是否採用這樣或者那樣的刑事政策和刑罰措施。

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