如何認識法律方法本身

『壹』 法律現象的法的本質與法律現象

法律現象與法的本質既是法的概念的兩個不可分割的組成部分，又是兩個相對獨立的范疇。它們具有不同的研究領域研究思路和研究意義。
法律現象是指能夠經驗的、憑直觀的方式可以認識的法的外部聯系的總和，是直觀的感性對象--法本身；法的本質則是深藏於法律現象之後以至憑借直觀的方式無從把握的法的內在聯系，是人們對可感知的法的外部聯系的真實本源的一種主觀把握和理性抽象。所以，法律現象與法的本質作為獨立的范疇之間存在著有機聯系。科學的法的定義既要能夠反映法律現象的最一般的內容與特徵，又要能夠透過現象的表面關系揭示其深層次的本質。離開了現象，法的本體認知就無所謂意義；離開了本質，法的本體認知就無所謂價值。兩者相互制約，構成統一的法的本體認知的兩層次。同時，法律現象與法的本質又是兩個相互獨立、認識上不宜合而為一的范疇。馬克思主義創始人曾經指出：「如果事物的表現形式與事物的本質會直接合而為一，一切科學就都成為多餘的了」。①法律現象研究既可以用於科學地闡述法的本質，又有自己直接的現實的功利目的；揭示法的本質或許有助於深刻認識法律現象，然而卻不能代替法律現象本身的研究。如果將這兩種不同性質的研究混為一談．其結果只能是或者將本質視為現象，或者將現象視為本質，從而導致認識上的混亂與錯誤。因此，法律現象有相對獨立的研究領域。
法律現象與法的本質還遵循著兩種不同的研究思路。從法學發生學上看，各國法學幾乎都出自一個共同傳統，即對法的真實本源和假想中的作用的追尋，而作為感性對象的法本身則變成了次要的、派生的。如古代思想家對法即公平正義的普遍認同、經院哲學大師托馬斯·阿奎那的支配人法的神意、歐洲啟蒙思想家的理性、黑格爾關於法是自由意志的定在等觀點，顯然已經都遠遠超出了感性對象本身的范圍，而是試圖表徵法的深層本質的一種抽象。它一開始就不是感性現象的符合而是對法律現象背後的萬變不離其宗的基始的探究，是試圖用某種永恆不變的人類的精神力量去闡釋、規范、限制豐富多彩的生動的法律現象世界．這就難怪黑格爾寧願把法哲學視為哲學的分支。康德則承認了現象研究的價值，他無奈地宣布：本體屬於彼岸世界，只能信仰不能認識，現象才是知識的領域。從這個意義上說，19世紀的分析實證主義法學無疑具有變革精神。盡管這一學派的思想家因主張法的性質存在於法自身而法又是主權者的命令或規范體系以致存在這樣或那樣的問題。但是，他們確實憑借對法律現象的研究推動了法學作為一門獨立學科的進程，強有力地論證了法律現象的獨立性。馬克思、恩格斯首創的歷史唯物主義法律觀是從一個嶄新的角度揭示法的本質的。他們指出：「法的關系正象國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源於物質的生活關系。」②在《德意志意識形態》中，馬克思恩格斯針對德意志意識形態的集大成者施蒂納把法歸結為自由意志、把現實的法歸結為統治者的意志的唯心主義法律觀，明確指出：國家權力與法的現實基礎是個人的物質生活，即他們之間相互制約的生產方式與交往形式，「而且在一切還必需有分工和私有制的階段上，都是完全不依個人的意志為轉移的。這些現象的關系決不是國家政權創造出來的，相反地，它們本身就是創造國家政權的力量。」③這些觀點一方面指出了以往的思想家們關於法的本質的論述的錯誤所在，另一方面也道明了歷史唯物主義關於法的本質研究的基本方法，即必須從法賴以產生、發展的物質生活條件中去尋求法的真實本源，法的內容歸根結底是由社會物質生活條件決定的。可見，馬克思主義關於法的本質的基本觀點是沿著法與一定社會物質生活之間的關系的思路形成的，但職業法學家在關注法律現象本身的研究時，卻應該探求新的思路、新的方法。
法律現象與法的本質的研究實際上也具有不同的意義。研究法律現象並非僅僅為了揭示法的本質，而研究法的本質也決非只是為了闡明法的觀象。在《德意志意識形態》中，馬克思恩格斯指出了「德意志意識形態」法律觀的唯心主義實質，認為施蒂納等人把法等同於意志、觀念，事實上是把現實領域的斗爭轉化為觀念領域的斗爭，其結果是，「他只是指出一項道德要求，即人們把『我』對這種政權的關系在形式上加以改變」，對待現存政權本身，他則沒有絲毫的認識，也就完全不打算攻擊它，說到底，他只是「在與現存政權的神聖靈光(風車)作斗爭」。所以，「盡管青年黑格爾派思想家們滿口講的都是『震撼世界』的詞句，而實際上他們是最大的保守分子」。④因此，馬克思恩格斯對法的本質的研究．其價值指向是為了揭示法對社會物質生活條件的依賴，從而指出一條消滅資產階級國家與法的特殊道路。馬克思、恩格斯還指出：「只要生產力還沒有發展到足以使競爭成為多餘的東西，因而還這樣或那樣地不斷產生競爭，那麼，盡管被統治階級有消滅競爭、消滅國家和法律的『意志』，然而它們所想的畢竟是一種不可能的事。」⑤在馬克思恩格斯看來，法總是與一定的生產力發展水平相適應的．它的存在與否，不依人的意志為轉移。所以，當施蒂納提出一種虛無主義法律觀時，馬克思恩格斯立即指出：「聖桑喬對法的全部批判只限於把法律關系的文明的表現和文明的分工說成是『固定觀念』、聖物的果實，而關於沖突的野蠻表現和調停沖突的野蠻方式，他反而為自己保留下來。」⑥顯然，即使是剝削階級的法律，也有野蠻與文明之別。那麼，通過法律現象研究，我們可以使法更好地反映提高社會生產力的要求，為進一步研究法的本質創造條件；通過法律現象本身各種問題的研究，亦可以揭示法律關系的文明表現和文明分工，揭示和說明法律現象的獨特意義，充分發揮法律現象的價值。法律現象的獨特性只有通過觀察法律現象本身才能予以把握。歷史唯物主義法律體現的形成有其特定的歷史背景和歷史任務，是為了闡述法的產生、發展，消亡的客觀規律，這也是一切社會上層建築現象產生、發展、變化的共同規律。它不是為了研究法律現象的獨特性而產生的，也就不能就法的獨特規律進行深入論述，而是把這一任務留給了後人。鑒於此，加強社會主義法制，發揮社會主義法在市場經濟建設中的獨特作用，深入探討法法的操作層次諸問題，就不能不就法律現象展開研究。正如一位西方學者所言：「形式是確定內容之為內容，是此不是彼的全部特點，從而使內容不同於無特徵存在的不確定性。」⑦ 根據以上三方面的分忻，我們以為，把法律現象作為相對獨立的命題進行研究是必要的，也是可能的，它既有利於法律的實際操作效率最大化．又可以促進法的本質的進一步思考。

『貳』 正確認識法律思維議論文,不少於800字

參考資料：
大學生是社會主義法治國家建設的重要力量，必須加強社會主義法律修養。不僅要學習法律知識，掌握法律方法，參與法律實踐，培養社會主義法律思維方式，而且要樹立法律信仰，宣傳法律知識，敢於同違法犯罪行為作斗爭，自覺維護社會主義法律權威。

一、培養社會主義法律思維方式
社會主義法治國家建設的進程能否順利推進，在一定程度上要看社會主義法律思維能否深入人心。我國法制宣傳教育的任務不僅包括宣傳和普及法律知識，而且包括努力提升公民的法律思維水平。
（一）法律思維方式的含義
所謂法律思維方式，是指按照法律的規定、原理和精神，思考、分析、解決法律問題的習慣與取向。在通常情況下，法律問題往往還包含著政治、經濟或道德問題，可以從道德的、經濟的、政治的角度來思考和處理，但一旦這些問題被納入法律調整的范圍，就應當按照法律的規定、原理和精神來思考與處理。在相當多的情況下，按照法律思維思考與處理問題，與按照道德思維、經濟思維或政治思維思考與處理問題，會得出相同或相似的結論，但在某些情況下，則可能得出不同的結論。
例如，欠債還錢是幾乎所有社會普遍通行的一項道德原則。法律保護債權人的合法權利，但法律中有訴訟時效的規定。按照我國《民法通則》的規定，債權人向人民法院請求保護債權的訴訟時效為二年。也就是說，如果債權人在二年內既沒有向法院起訴債務人，也沒有向債務人提出還債要求，而且債務人也沒有表示要償還債務，那麼債權人的債權就不再受法律保護。法律雖然不強迫債務人履行義務，但並不反對債務人自行履行，因為從道德上說，一項債務不論過了多長時間，債務人都有義務償還。在此類情況下，法律思維與道德思維之間即產生了沖突。必須強調的是，在對法律問題的思考與處理上，法律思維應當優先，不能用道德的原則和道德評價取代法律的規則和評價。
（二）法律思維方式的特徵
講法律。法律思維思考與處理法律問題首先要以法律為准繩。某種行為是合法行為還是違法行為，是一般違法行為還是犯罪行為，是否應當承擔法律責任，應當承擔什麼樣的法律責任等，都應當以法律為標准作出判斷。如果脫離法律來思考與處理問題，就談不上什麼法律思維。
在社會生活中，人們有時會遇到法與理、法與情的沖突，遇到合理不合法或合情不合法的情況。但是，即使人們感覺到某些法律規定不合理、不合情，也不能漠視、違背或擱置法律。一項法律規定，只要它沒有被修改或廢除，就是有效的，人們就有義務遵守或執行。如果人們覺得某項法律規定不合理，可以向有關國家機關提出修改或廢除的建議，由有關國家機關修改或廢除該項法律規定，但在國家修改或廢除之前，仍然必須遵守或執行。
講證據。法律思維思考與處理法律問題要以證據為根據。正確地分析與處理法律案件，要抓住兩個關鍵問題：一是查清案件事實，二是正確運用法律。只有收集到充分的證據，才能查清案件事實。一般來說，證據就是以法律規定的形式表現出來的、能夠證明案件真實情況的事實。法律上的證據不同於一般的事實。首先，證據要具有合法性，即證據的形式、收集和查證都必須符合法律的規定。其次，證據要具有客觀性，即證據必須是客觀真實的，既不能捕風捉影，更不能主觀臆斷。再次，證據要具有關聯性，即證據只有與案件事實有實質性聯系，才能對案件事實具有證明作用。
講程序。法律思維思考與處理法律問題要從法律程序出發。程序問題在法律領域居於非常重要的地位。簡單地說，程序是法律所規定的法律行為的方式和過程，法律通過規定明確的程序來約束人們的行為。程序告訴人們實施某種法律行為時，應先做什麼事情，後做什麼事情，以及如何做這些事情才是符合法律的。與其他類型的思維方式相比，法律思維更為關注行為的程序問題。
講法理。法律思維思考與處理法律問題要運用法律原理和精神。法律思維的任務不僅是獲得處理法律問題的結論，而且要為法律結論提供充分的法律論證與法律理由。任何理性的思維都應當用適當的理由來支持所獲得的結論，而法律思維對理由的要求更有特殊之處。其一，理由必須是公開的，而不能是秘密的。其二，理由必須有法律上的依據。其三，理由必須具有法律上的說服力。就此而論，與其說法律思維的首要任務是尋求解決問題的結論，不如說是尋求據此作出結論的法律理由——那些認同法律並依賴於法律的人們能夠接受的理由。
（三）培養法律思維方式的途徑
培養法律思維並不是一件輕而易舉的事情，而是需要付出艱苦的努力。大學生可以通過學習法律知識、掌握法律方法、參與法律實踐等途徑，在日常生活中逐漸養成從法律的角度思考、分析、解決法律問題的思維習慣。
學習法律知識。學習和掌握基本的法律知識，是培養法律思維方式的前提。一個對法律知識一無所知的人，不可能形成法律思維方式。法律知識通常包括法律、法規方面的知識和法律原理方面的知識，這兩部分法律知識對於培養法律思維方式都很重要。只有既了解法律、法規在某個問題上的具體規定，又了解法律的原理、原則，才能更好地領會法律精神，養成法律思維，並運用法律思維思考和處理各種法律問題。
掌握法律方法。法律方法是人們從法律角度思考、分析和解決法律問題的方法。法律方法構成法律思維的基本要素，法律思維的過程就是運用法律方法思考、分析和解決法律問題的過程。我們要培養法律思維方式，必須掌握法律方法。應當指出，法律工作者使用的法律方法相當復雜，有法律解釋的方法、法律推理的方法、填補法律漏洞的方法、認定事實的方法等。每一種基本方法又包括一系列的具體方法。大學生有必要了解和掌握一些基本的法律方法。
參與法律實踐。法律思維方式是一種在法律實踐中訓練、培養和應用的思維方式。脫離具體的法律生活和法律實踐，不可能養成法律思維方式。只有通過參與各種法律活動，在法律實踐中運用法律知識和方法思考、分析、解決法律問題，才能養成一種自覺的法律思維習慣。隨著社會主義法治國家建設進程的不斷推進，法律對社會生活的調整范圍將越來越廣泛，人們面臨的法律事務必然會越來越多。這既對培養法律思維方式提出了迫切要求，也為培養法律思維方式提供了良好條件。

二、樹立和維護社會主義法律權威
社會主義法律在國家和社會生活中具有權威和尊嚴，這是建設社會主義法治國家的前提條件。包括大學生在內的每個公民都有義務和責任樹立和維護社會主義法律的權威。
（一）維護法律權威的意義
法律權威是就國家和社會管理過程中法律的地位和作用而言的，是指法的不可違抗性。法律權威的樹立主要依靠法律的外在強制力和內在說服力。法律的外在強制力是法律權威的外在條件，主要表現為國家對違法行為的制裁。盡管法律權威不可能完全建立在外在強制力的基礎之上，但必要的外在強制力，是樹立法律權威不可缺少的條件。法律的內在說服力是法律權威的內在基礎。如果僅僅依賴外在強制力，法律不可能形成真正的權威。法律的內在說服力既來源於法律本身的內在合理性，如法律合乎情理、維護正義、促進效率、通俗易懂，也來源於法律實施過程的合理性，如執法公平、司法公正。正是由於法律本身及法律實施具有這些內在合理性，法律才受人尊重，被人信賴，為人敬仰。
在當代中國，樹立法律權威對於建設社會主義法治國家、實現國家的長治久安具有非常重要的意義。法律權威是國家穩定的堅實基礎。當國家的最高權威是領導者個人時，政治的穩定、國家的興衰就將寄託於領導者個人身上。隨著領導者的更迭，國家的政局就有可能大起大落，政策與法律也會頻繁變動。而當國家的最高權威是法律時，由於法律是一種超越於任何個人之上的普遍性規則，並且具有穩定性和連續性，盡管領導者會不斷流動和更迭，但政治統治與社會秩序仍將會保持相當的穩定性和連續性。
（二）自覺維護社會主義法律權威
社會主義法律權威的樹立，既有賴於國家的努力，也有賴於公民個人的努力。從國家角度來說，應當採取各種有效措施消除損害社會主義法律權威的因素。例如，要進一步提高立法質量，保證法律的科學性、合理性；改善法律實施的狀況，保證有法必依、執法必嚴、違法必究；深入開展法制宣傳教育，增強全社會的法律意識。從個人角度來說，應當通過各種方式努力維護社會主義法律權威。對於大學生來說，至少應做到以下三個方面：
努力樹立法律信仰。一個人只有從內心深處真正認同、信任和信仰法律，才會自覺維護法律的權威。大學生應當通過認真學習法律知識，深入理解法律在現代社會中的重要作用，深刻把握我國社會主義法律的精神，從而樹立起對我國社會主義法律的信仰。
積極宣傳法律知識。大學生在自己學習和掌握法律知識的同時，還要向其他人宣傳法律知識。特別是要宣傳社會主義法治觀念，幫助人們徹底根除「權大於法」、「要人治不要法治」等封建殘餘思想，宣傳我國社會主義法律的優越性，使人們了解、熟悉和認同我國社會主義法律，從而推動全社會形成尊重和維護社會主義法律權威的良好風尚。
敢於同違法犯罪行為作斗爭。違法犯罪行為既是對社會秩序的破壞，也是對法律權威的蔑視。大學生不僅要有守法意識，自覺遵守國家法律，而且要敢於和善於同違法犯罪行為作斗爭，自覺維護法律權威。同違法犯罪行為作斗爭的方式是多種多樣的，既包括事前採取有效措施預防違法犯罪行為的發生，也包括事中和事後制止、檢舉、揭發違法犯罪行為。

『叄』 西方與我國對法的本質的認識

法的本質新探
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2004-12-24 . 林柏旬 周雪惠
一、中外法本質學說及研究構想
西方的法學家們很少有直接闡述法的本質,但對於法的概念、含義的研究卻十分廣泛。從以下介紹的三大主流法學派對法所下的定義中,我們便能或多或少地了解他們對法的本質的認識。自然法學派的學者認為在世界自然地存在著一套永恆不變行為規范,這一規范不以人的意志為轉移,是永恆不變的,它體現著自然的理性和正義,只有符合這一標准才能稱之為法。分析法學派的法學家們從實際存在的法律規范來討論法的概念。他們認為「法律是什麼」和「法律應該是什麼」是兩回事,其研究的內容只限於制定法,即純粹且嚴格意義上的法。社會實證主義法學派的觀點則認為法是作為社會事實的「活法」,社會秩序就是法律,是法律的實質。
我國學者對法的本質問題的直接研究已有多年。與西方學者的研究不同,人們在過去普遍認為法的本質為階級性。但近年來,「傳統的法本質統治階級意志說已被突破了,現在已很少有人從這個角度看問題」,因而產生了多種不同的觀點。如:「法是分配社會權利並規范其運用行為」;「法的本質含有『法的意志性與規律性、階級性與共同性、利益性與正義性』」;「法的本質應從諸法的本質中抽象出來,首先抽象的是民法的本質,民法的本質是市民社會」。
中西方法學家們對法的本質這一問題有分歧似乎不甚奇怪,因為他們所處的社會不同,所持的價值觀或許也有差異。然而西方學者間,國內學者間對這一問題的探討答案的大相徑庭卻引人深思。筆者認為,導致這些差異的原因,主要在於法學家們研究問題的方法和視角有所不同,盡管他們在實體觀點上也有差異。
因而,要對這一問題作一研究又不至偏頗,首先應確定研究的方法。法律是一種社會現象,像其他事物或現象一樣,對其既可以作事實判斷,也可作價值判斷,故在法學研究上有了應然法和實然法的區分。顧名思義,前者著重於法律應該是怎樣的問題,而後者則指實際存在的法的狀況。「惡法非法」、「惡法亦法」則是對兩者研究後得出的截然相反的結論。從某種意義上說,這兩種說法都是正確的。正如奧斯丁所說「法律的存在是一回事,其功過則完全是另一回事」,不同的研究視角當然會得出不同的答案了。因而本文擬分別就實然法和應然法來討論法的本質問題。
二、法的實然本質
探討實然法的本質應從兩方面著手,即「什麼決定了法」和「法意味著什麼」。
(一)什麼決定了法
多數人認為「國家意志決定了法」。的確如此,特別是從實然法的角度看,法無一不是國家意志的體現。無論是學者們對此的研究結論---「法是體現國家意志的,以權利義務為主要內容的社會行為規范的總和」,還是社會歷史的發展---奴隸制社會法律、封建法、資本主義民主憲法三者的替代,無不體現了這一道理。
什麼是國家意志呢?國家作為一種政治統治的工具,其本身沒有思考、行為的能力。猶如當今經濟制度中被虛擬人格的法人單位一般,國家意志的形成,行動的實施必須藉助一定的組織機構。立法、行政、司法機關之於國家便如股東會、董事會與監事會之於公司法人。它們形成了所謂的國家意志、公司意志。再深入一步,國家機關之於國家便有如國家之於人民一般,本身亦無思考、行為之能力。歸根結底,其思想、行為均要由其組成單元---人來實現。由此可見國家意志不外乎是人的意志罷了。
那麼,是什麼人的意志影響和決定了國家意志並進而決定了法律呢?是西方學者所說的全民意志,還是我國傳統理論上的人民意志呢?為解決這一問題,我們應對法律的制定者---立法機關進行考察。作為立法者的少部分人,其與社會存在著千絲萬縷的關系,和社會中某些利益集團的利益在不同程度上相似與一致,從而成為了這些利益集團的代表者。正如劉焯先生所說:「不是立法者或少數人以『公眾』、『人民』的意志為根據立法、造法,而是立法者這少數人造出來的法,所表達的意志在客觀上能與『公眾』、『人民』、『階級』的意志達到某種一致性。法律實際上是少數人行為,是精英行為的結果,是少數人意志的體現。」「代議制下,包括我國的人民代表大會制,議員或人民代表們在很多時候是直接面對一個已由另一個少數人擬好的法律草案,再對這個已有框架的『法律』發表意見,通過或不通過。這種情形猶如一個當事人捧著一份擬好的『格式合同』,其意志的表達程度多少是受到限制的。」其意志和公眾意志相統一,則可勉強稱之為「公眾意志」或「人民意志」,但若不相一致而又因頒布而生效,則不可能是公意的體現,只能是這少部分人的意志。正因其比一般群眾有更強的力量,能影響法律,規制人們的行為,因此筆者同意有的學者的意見,將其稱為「強勢群體」。
世界上沒有一個人是相同的。強勢群體的意志會受什麼影響呢?我們知道,人與人之所以不同,決定因素有內部的和外部的。內部的如人的身體、健康狀況等。如在制定一項要削弱健康的人的權利而保護殘疾人士利益的法令時,後者多會支持而前者則可能會因自身利益受損而反對。外部因素則如經濟狀況、受教育程度、宗教信仰、人生經歷、價值觀和職業等等。這些因素都會對人的思想產生一定程度的影響,使不同群體有不同的想法。我們將這些因素稱為「社會生活」。
經上面的分析,我們大致可得出這樣的結論:社會生活決定了強勢群體的意志,後者則經一定程序上升為國家意志,國家意志最終確立為法律。
(二)法意味著什麼
上面的論述只解決了什麼決定法的問題,但我們不免會感到困惑,強勢群體為何制定這樣或那樣的法律,或說法律的產生對其究竟意味著什麼?在古典自然法學派的思想家看來,我們的社會和政府都是構建在社會契約的基礎之上,法律是社會契約的一種,或者理解為人們初建社會的原始契約的衍生品。因而不論是按盧梭的解釋---社會契約是為達成人們共同的目的而交出自己部分權利的協議,還是按霍布斯的解釋---人與人的關系即狼與狼的關系,社會契約是為結束人與人的綿延的戰爭狀態而達成的妥協,只要是契約,就體現為對自己的權利的部分限制和某種程度上的利益犧牲。如果我們承認,生存是人性的首要法則,人們不斷與環境抗爭是為了求生存,在紛繁復雜的社會交往中人們仍樂於費盡心機,也只是為能更好地生存,那麼人們甘願選擇用法律的契約來限制自己,只能說明它是以退為進的求生之道,形式上規制人慾的工具,本質上是盡力張揚每個人人性的平衡器。
法是為保障人性需求而產生和存在的,但它卻不一定會給予每個人實質平等的關懷。我們可以設想,在達成契約的每一次談判中,不同的利益集團都會憑借實力爭取對自己更為有利的條款,賦予自己更多權利。「即使最強者也決不會強得足以永遠做主人,除非他把自己的強力轉化為權利,把服從轉化為義務。」「為了保證社會在一定秩序范圍內持續下去,社會主導者就利用以暴力為後盾的規則,來確認一定的權利分配辦法,劃分社會權利。這種規則化的權利分配,既包括社會主導者確認自己的權利,以保護自己同類的利益……同時也包括賦予社會被主導者以必要的權利,以保持必要的社會秩序,於是法就產生了。」這兩段話很好地闡明了法的直接目的是權利的劃分。而所謂權利,「實際上就是人們為滿足一定的需要,獲求一定的利益而採取的一定行為的資格和可能性」。利益是權利的基礎和根本內容,它是權利的目標指向。獲得了權利便獲得了利益,不同的權利意味著不同的利益和資源。如在啟蒙運動中,私有財產權神聖不可侵犯的口號,最終憑資產階級革命得以實現。而這一權利的實質便是每個人的合法財產利益受法律的保護,不能被隨意地非法侵害。
了解實然法代表的利益因素,就不難理解它相對於道德、宗教是那麼的現實和世俗。所以利益的斗爭也可以使法律在一定程度上偏離正義的道路。正如富勒所說,法律不過是最低的道德要求而已。法律和道德的最大不同之一,便是其是以國家強制力為後盾的。道德義務的違反只會受到社會的譴責,而法律義務的違反則會導致法律責任的承擔。趨利避害是人的本性,在非不得以的情況下,不會違反法律義務而去受法律的制裁。因此,強勢群體據其利益確立的社會秩序便得以維護。
由此可見,實然法的確立意味著權利的分配,而權利分配的不同則會導致利益劃分不同,使得人的需要得到不同量上和層次上的滿足,並最終使人性得到不同程度的彰顯和實現。強勢群體正是基於要更多地滿足其自身的需要從而更大程度地實現和彰顯自己的人性而影響法律的。
三、法的應然本質
研究法的本質,目的不僅在於弄清法的本質究竟是什麼,更應該憑此與我們的法律體制相比較,以克服弊漏,最終達到完善法律體系的目的。因此,盡管應然法是價值判斷方面的問題,較為難以把握,但對其進行研究是十分必要而有意義的。
將法律進行實然法和應然法的二元劃分,強調實然法應符合更為高級的自然法是古典自然法學派的主張。二戰之後,為伸張正義和保衛和平,自然法再度興起,人們更清醒地認識到如果法律沒有自己的理想和道德,如果沒有更高的標准來匡正法律,法律將如同沒有靈魂的行屍走肉,邪惡的力量將假法律之手為非作歹。那麼自然法究竟為何物?縱觀法律思想史,古希臘的思想家認為是亘古不變的自然秩序和平等公平的道德標准,中世紀的神學家認為是上帝的意志,而近代學者則回歸到人類的理性,認為是嚴密、可推理的正義理念。但不管如何詮釋,自然法存在的價值就是要超越實在法,引導和鞭策實在法不斷地向公平正義的目標前進。可以說自然法是一個永遠達不到的理想,難怪盧梭感嘆,要為人類制訂一部完美的法典,那簡直需要一個神。所以筆者認為,絕對的公平正義只是自然法標榜的價值理念,它所追求的實質內容都應當可以闡釋。
如前文所言,實然法的最終落腳點在於人性的彰顯和實現。對於人性,古今中外哲學家們不乏研究。就筆者而言,人性既是理性的又是非理性的,人性有善也有惡。前一點較易理解。人無疑是理性的動物卻又受制於諸種激情,否則便不會朝令夕改,互相殘殺。對於人性的有善有惡,應包含兩層含義:第一,因為這是人性的,所以是人所共有的,而不應理解為有的人是善的有的人是惡的。第二,這是從社會的角度看的,而不是就人本身而言的。就單個人本身來看,是無善惡之分的。因為其行為均出自其本性。愛、憎、嫉妒乃至偷盜、殺人無不如是。就正如一個為蟲所蛀的蘋果,就蘋果自身來說,是無好壞之分的,因為蟲蛀乃是自然規律所致,與蘋果自身無關,而其好壞則需置身於一堆蘋果之中由人來判斷。人的善惡也是一樣,就單個人,人本身是無善惡之分的,只有置身於社會之中才可能區分善惡。
說到這里,有人不免會感到疑惑,既然人的行為均是出自本性的,那為什麼要有法律來規范人的行為呢?為什麼不讓人和動物一般在自然狀態下行動呢?那是因為人是有思維能力的,其行動是可選擇的,即人是自由的。「放棄自己的自由,就是放棄自己做人的資格,就是放棄人類的權利,甚至就是放棄自己的義務。」〔6〕為說明人的行為的可罰性,筆者欲以西方刑法學中的期待可能性理論為例。這一理論可大概描述為:對行為人違反刑法義務的行為,不能期待其作出更為合理的選擇時,行為人無罪,反之,行為人行為的期待可能性越大,應負的刑事責任越大。
「人的惡,是法產生的前提;人的善,則是法產生的動力。」人的惡和非理性必然會侵害到他人的利益,而每個人都有反抗的自由。人和動物之所以不同,與其說是人的悟性,不如說是人的自由主動者的資格。自然支配著一切動物,禽獸總是服從;人雖然也受同樣的支配,卻認為自己有服從或反抗的自由。既然他人有反抗的自由,那麼犯人之惡便會得以扼制,扼制的最終結果便是利益分配的平衡。那麼,我們是否可以平等地賦予人們相互侵犯的權利以求達到平衡呢?答案顯然是否定的,不要忘了法的存在應以滿足人性需要為前提,而相互侵害則會妨礙人性的發展,尤其是人的生存需要這一基本人性。為求平等而又不妨礙人性的發展,惟一的辦法是賦予人們不得相互侵害的義務。
為此,我們可以歸納出應然法的本質:平等地禁止人性的惡。筆者也欲將此理解為法的正義性。
四、實然法與應然法的契合點---人性
正如休謨在《人性論》中所說:「一切科學對於人性總是或多或少地有些聯系,任何學科不論似乎與人性離得多遠,它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。」將實然法的本質理解為通過對權利的分配和利益的劃分來張揚人性,將應然法闡釋為對人性惡之規制,二者的結合點正在人性上。法關懷人性,成就人性,法也約束人性,壓制人性,皆因人性亦善亦惡。法揚善去惡,即分配社會生活資源,滿足人生存的需要,又控制人慾的擴張,調協個人與他人,個體與社會之間的需求矛盾,乃是人自己選擇的最不壞的利益分配機制。
從古希臘的城邦法發展到當今以商品經濟為基礎的法治,法律的進步不僅在於形式完善和技術成熟,更重要的是理念的更新---從完全貫徹強勢群體的意志到更關注普通個人的正當權利。實現法的正義的道路還很漫長,仍需要我們的不懈努力。讓我們記著這句話:我們所以訂立法律,為的是它能保證我們不作任何人的奴隸。