① 法律解釋的方法
法律解釋的方法是解釋者在進行法律解釋時為了達到解釋的目標所使用的方法。
1、文法解釋
文法解釋是指對法律條文的語法結構、文字排列和標點符號等進行分析,以便闡明法律的內容和含義。
2、邏輯解釋
邏輯解釋是指採用形式邏輯的方法分析法律結構,以求得對法律的確切理解。
3、系統解釋
系統解釋是指分析某一法律規范在整個法律體系和所屬法律部門中的地位和作用,來揭示其內容和含義。
4、歷史解釋
歷史解釋是指通過對法律文件制定的時間、地點、條件等歷史背景材料的研究,或者通過將這一法律與歷史上同類法律規范進行比較研究來闡明法律規范的內容和含義。
5、目的解釋
目的解釋是指從制定某一法律的目的來解釋法律。
上述這些方法,有時是綜合使用的。在一些有爭議的法律問題上,解釋者往往同時使用多種方法。
② 如何分析法律法條
九個方面
從立法目的的角度出發
從相關的法律原則出發
聯系整部法律的角度
把法律法條放在部門法中解讀
把法律法條放在整個法律體系中解讀
聯系國外相關規定的可借鑒之處
司法解釋
判例
國際法規范
③ 有沒有比較專業的講述 法律關系分析法 這一民法案例分析方法的書
關於法律關系,可以參看拉倫茨的《德國民法通論》下冊,全都是法律關系。龍衛球的《民法總論》也有相當大的篇幅介紹這一理論。專著方面,德文、日文、法文、義大利文都有一些,不過國內不一定好找。德文如弗盧梅的《法律關系》(Werner Flume,Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts,Band Ⅱ,Das Rechtsgeschaeft),日文如岡松參太郎的《法律行為論》、 山下末人的《法律行為論の現代的展開》,義大利文的如貝蒂的《法律行為的一般理論》(Emilio Betti,Teoria generale del negozio giuridico)等等。這些對深化法律關系的認識很有裨益。
至於法律關系分析方法,這是民法解釋學的重要內容之一,不知具體需要哪方面的內容。只是關於請求權基礎嗎?這方面我見過幾篇博士論文,如段厚省等人的。
④ 對法律法規的分析從哪幾個方面分析
法律法規案例分析模塊整理
第一節 受教育權的保護與處罰
一、受教育權保護的相關法條
(一)《中華人民共和國教育法》
父母的義務:適齡兒童、少年的父母或者其他監護人以及有關社會組織和個人有義務使適齡兒童、少年接受並完成規定年限的義務教育。
(二)《中華人民共和國義務教育法》
1.父母的義務
適齡兒童、少年的父母或者其他法定監護人應當依法保證其按時入學接受並完成義務教育。(2013年12月份補招案例分析)
2.社會組織的義務
禁止用人單位招用應當接受義務教育的適齡兒童、少年。(2013年12月份補招案例分析)
3.學校的義務
(1)對違反學校管理制度的學生,學校應當予以批評教育,不得開除。(2013年案例分析)
(2)普通學校應當接收具有接受普通教育能力的殘疾適齡兒童、少年隨班就讀,並為其學習、康復提供幫助。
(3)適齡兒童、少年免試入學。
(4)凡具有中華人民共和國國籍的適齡兒童、少年,不分性別、民族、種族、家庭財產狀況、宗教信仰等,依法享有平等接受義務教育的權利,並履行接受義務教育的義務。
(三)《中華人民共和國未成年人保護法》
學校的義務:學校應當尊重未成年學生受教育的權利,關心、愛護學生,對品行有缺點、學習有困難的學生,應當耐心教育、幫助,不得歧視,不得違反法律和國家規定開除未成年學生。
二、侵犯受教育權懲處條例
(一)《中華人民共和國義務教育法》
1.學校承擔的法律責任
學校有下列情形之一的,由縣級人民政府教育行政部門責令限期改正;情節嚴重的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分:
①拒絕接收具有接受普通教育能力的殘疾適齡兒童、少年隨班就讀的;
②分設重點班和非重點班的;
③違反本法規定開除學生的;
④選用未經審定的教科書的。
2.父母承擔的法律責任
適齡兒童、少年的父母或者其他法定監護人無正當理由未依照本法規定送適齡兒童、少年入學接受義務教育的,由當地鄉鎮人民政府或者縣級人民政府教育行政部門給予批評教育,責令限期改正。
⑤ 法律發現方法分析的三步論是什麼急!急!急!
法律推理的基本方法及其問題
(一)演繹推理
演繹推理在結構上由大前提、小前提和結論三部分組成。
大前提是那種概括了若干同類個別事物中共性的普遍性判斷;
小前提是對某一個別事物屬於大前提主詞外延的一種說明;
結論表明該個別事物也具有在大前提中普遍性判斷所揭示的屬性。
由於生活世界存在著特殊與普遍之間的內在聯系,而那種共性、普遍性是同類事物的任何個別都共同具有的,所以一個正確的演繹系統,本身是對這種特殊與普遍之間的聯系的反映。當代中國是以制定法為法律淵源主體的國家,制定法中各種具體規定,是人們進行法律推理的大前提。所以演繹推理在法律推理中被廣泛運用。
演繹法律推理具有與一般演繹推理不同的特點。美國法學家史蒂文.J.伯頓認為,法律演繹推理的關鍵步驟有三
:⑴ 識別一個權威性的大前提。
⑵ 明確表述一個真實的小前提。
⑶判斷重要程度。
而其中的真正的問題可能在於「選定大小前提並在它們之間確立一種適當的關系。」在此,有必要分步驟進行分析。
第一步的問題是如何尋找大前提?
大前提是用作法律依據的法律規定。有兩個因素影響著對大前提的找尋。其一是對案件事實的全面、准確的把握。即到底發生了什麼事情?其二是人們的法律知識。人們只有具備足夠的法律知識和法律訓練才知道如何「全面」、「准確」地確定案件事實,才能夠「對號入座」、在自己的法律知識之網中找到合適的大前提。
第二步的問題是如何確定小前提?
這一過程其實是在事實與法律之間的反復溝通與聯絡的過程。因為小前提是對某一個別事物屬於大前提主詞外延的一種說明,而法律演繹推理的小前提通常是對某一特定的、待判斷問題的描述。在有些情況下,對小前提的描述並非易事。「到底發生了什麼事情?」這種描述有可能是一個頗具「技巧性」的事情,需要精心「剪裁」,以使案件事實與大前提相符合。
第三步是判斷重要程度。
「判斷重要程度就是判斷在案件的許多事實中那些事實可以證明把該案歸於一法律類別。」由於有很多事實,每個事實只不過是一個事實而已。任何事實都可能重要或者不重要。所謂重要的事實是那種恰好與有關法律要做什麼的規范性指示相吻合的事實。而規則是抽象的,事實是具體的,「一個案件的事實並非事先就包裝在規則的語言之中。」要想使案件事實「符合」相應的法律規定,從而可以適用,就需要解釋——解釋規則的含義,解釋(說明)案件事實以及它與這個規則相符合的程度。因此,判斷重要程度對法律演繹推理的正確進行是至關重要的,而對這一問題的解決卻在演繹推理之外。
例如,
在一起行政訴訟案中,原告向縣工商管理機關申請企業名稱登記,該行政機關根據《企業名稱登記管理規定》(1991年5月國務院批准,國家工商行政管理局發布)第九條的規定,「企業名稱不得含有下列內容和文字:
(一)有損於國家、社會公共利益的;
(二)可能對公眾造成欺騙或者誤解的」,認為原告使用一歷史上的、可能引起人們消極聯想的人名進行登記有違社會公共利益,因此拒絕批准。該行政相對人根據同一法規的第十條第一款,「私營企業可以使用投資人姓名作字型大小」,到公安機關把自己的名字改為那個歷史人物的名字,進而以自己的名字再次申請。仍然遭到拒絕。他向法院起訴以維護自己的權利,但被判敗訴。筆者以為問題主要出在法律推理上。法院在法律推理過程中只針對是否違反「社會利益」的問題進行論辨,沒有回答當事人「是否可以以自己的名字申請注冊公司名稱」的問題。從法律推理方面來講,這存在三方面的問題。其一是判斷重要程度的問題:發生了什麼事情?是有關違反社會公共利益的判斷,還是當事人以自己的姓名作字型大小的問題?這個問題又影響著下一個問題;其二是識別大前提的問題。筆者以為處理該案件的權威性大前提應當是第十條的規定,而不是第九條,因為後者是一個並不確定的問題,前者才是確定的,有資格作為大前提;其三,法院沒有對所有論題進行充分說理,有違程序公正。因為只有糾紛解決者聽取雙方的論據和證據,推理論及雙方所提出的(所有)論據和證據,才是公正的、不偏不倚的。
在科學研究中,演繹推理的一種具體方法是公理方法。公理是少數幾個作為推理大前提的、不加證明的初始原理。這種方法要求公理的獨立性、公理系統的無矛盾性和完備性。在演繹法律推理中,作為推理大前提的法律規定,可以逐漸發展成為獨立的規范體系,但卻很難作到完備和無矛盾。法律的這一特點,決定了判斷重要程度的問題需要通過演繹推理之外的工作來解決。
(二)歸納推理
歸納推理與演繹推理的思維路徑相反,是從特殊到一般的推理。運用歸納方法進行法律推理的合理性主要在於生活世界所具有的某種必然性和規律性。而這種必然性和規律性是通過個別現象的偶然性、多樣性表現出來的。我們可以通過認識大量個別現象的偶然性和多樣性去把握生活世界的那種必然性和規律性,並在此基礎上指導我們對待知事物(案件)的認識,對世界的發展趨勢和未來進行預測、把握和規范。歸納法律推理的任務在於:通過整理、概括經驗事實,使分立的、多樣的事實系統化、同一化,從而揭示對象的那種必然性和規律性。
歸納推理的具體方法大致是:
首先,匯集眾多個別案件及經驗事實;
其次,對所匯集的對象進行比較、分類和概括;
再次,發現或者確定歸納得以實現的案件和經驗事實中那些共同的特徵和屬性,並形成具有普遍性的判斷。
例如
最高人民法院於1989年11月21日發布的《關於人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》,它把夫妻感情確已破裂這一判決離婚的法定界限具體化為14條意見,凡符合其中之一的,視為夫妻感情確已破裂。在這14條意見中,有一些就是通過運用歸納推理概括司法實踐中的成功判例得出的,其中象:「婚前缺乏了解,草率結婚,婚後未建立起夫妻感情、難以共同生活的」;「因感情不合分居已滿3年,確無和好可能的,或者經人民法院判決不準離婚後又分居滿1年,互不履行夫妻義務的」。在這個《意見》形成過程中,首先是有大量的有關離婚的個別案件和經驗事實;然後,是最高人民法院對上述案件和事實進行比較、分類和概括;最後,是以前面工作為基礎,發現各種夫妻感情確已破裂案件與感情尚未破裂案件的不同特徵以及各種感情確已破裂案件的共同特徵,從而形成有關判斷夫妻感情確已破裂的普遍性意見。
在科學研究中常常使用的歸納推理方法有:統計方法、直覺歸納法、不完全枚舉法、完全歸納法。筆者以為,可以在法律推理中運用的歸納推理主要是前三種。特別是不完全枚舉法,被大量使用。由此種方法所歸納出來的一般結論,如果遇到一個反例,就會被推翻,所以,它的結論是不完全的,具有或然性。為了保證歸納推理正確,首先,需要注意歸納結論的確定性程度應當根據檢驗、證偽的徹底性來評價:結論越確定,需要的案件越多;結論比較籠統,需要的案件可以比較少。控制的種種有關條件越多,則排除其他假說就越徹底。如果打算將概括應用於事件C,那麼就有必要檢驗C之存在和不存在。其次,法律目的、法律價值是進行合理選擇的重要保證。
(三)、辨證推理
辨證推理,即側重對法律規定和案件事實的實質內容進行價值評價或者在相互沖突的利益間進行選擇的推理。它的特點在於:不能以一個從前提到結論的單一連鎖鏈的思維過程和證明模式得出結論。類比推理、法律解釋、論辯、勸說、推定是通常進行辯證推理的具體方法。
類比推理的具體方法同樣可以分為三個步驟:
首先,識別一個權威性的基點或判例。
什麼東西可以作為類比推理的基點?伯頓認為:「至少有7個背景因素可能包含著有用的基點:(1)制定法文字的通常含義;
(2)適用同一制定法規則的司法判例;
(3)無爭議的假設案件;
(4)由同一制定法中其他一些規則所支配的案件或情況;
(5)與制定法相聯系的歷史事件或情況;(6)與法律制定同時期的經濟和社會實踐,以及(7)立法史。」其次,在判例和一個問題案件間識別事實上的相同點和不同點;再次,判斷是事實上的相同點還是不同點更為重要,如果屬於前一種情況,就要依照基點或判例所指示的方法,如果是後一種情況,就要區別對待。同樣,對重要程度的判斷是無法通過類比推理本身解決的。
詳細了解參閱http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp?gid=335571144&db=art
⑥ 法律案例分析怎麼寫
撰寫法律案件分析報告可以按照以下方法:
首先應當介紹案件情況,其次可以對案件進行法律上的分析,然後把法律依據專門列明,在法律分析中可以對法律依據第一二三進行引用。最後是總結性的判決結果,並可以對判決結果進行小結。
在辦案中會出現很多有爭議的案件,法官與檢察官、律師對案件有著不同的認識、處理方式也相差甚遠。甚至學術界與實務界對此類案件都存在著不同認識,處理方式也不盡相同。
撰寫這類案件主要目的是想通過討論,形成共識,更好地處理這類案件。因此,撰寫此類案件首先應當起一個能夠概括爭議問題的題目。題目應當簡短明確,直接點出案例分析的實質問題。切忌題目過長或者不明確,使人讀後不知所雲。
第二,寫出要旨。要旨應當是對最後的結論總結性的歸納。文字一般控制在150字左右,用簡潔的語言,明確的觀點概括出規則意義的結論。
第三,敘述案件事實。在正文中應當將有爭議問題的事實完整敘述清楚,特別是有關決定案件適用法律和處理結果的細節事實問題敘述清楚,以免讓讀者讀後生產誤解或者被誤導。
第四,對不同觀點及理由進行全面介紹。這里的不同觀點一般是指主流觀點,而不是將所有的不同觀點一一列上。
在介紹不同觀點時,一定要與提出此觀點的文章或者書籍進行核對,不要斷章取義,更不應歪曲他人的觀點。此外還應標出出處,以便編輯或者讀者查找、核對原文。
第五,論證。
一是確定應當適用的法律條文的含義,若對法律條文理解上存在分歧的,運用解釋法律的基本方法,如文義解釋、目的解釋、歷史解釋和體系解釋等方法,來確定適用相關法律條文的含義、適用范圍適用及條件;
二是,結合不同觀點從學理上分析的立法的本意,以及法律條文本身是否存在漏洞,是否需要修補等等;
三是,涉及其他法律的,還應論述清楚該法律條文與其他法律條文的關系(包括是否存在沖突等問題);
四是,涉及到歷史、文化、經濟、風俗傳統等問題的,亦要從這些角度並根據當時的相關法律、法規、政策的相關規定進行分析。例如,涉及土地、森林等自然資源的確權案件,就應根據當時的土地制度和法律、法規及政策進行分析;
五是不同處理方式的社會效果等等。
若在認定事實和證據上存在分歧的,還要從有關證據規則的原理分析庭審調查中,對各方當事人提供的證據的效力,根據有效證據,按照認定證據的規則確認案件事實。
例如,在撰寫《職工因公外出期間死因不明的能否認定為工傷——於保柱訴臨清市勞動和社會保障局勞動保障局工傷認定申訴案評析》中從《社會保險法》和《工傷保險條例》的立法目的、行政程序中的舉證責任、訴訟中的舉證范圍三個方面進行分析;
從而得出「職工因公外出期間死因不明,用人單位或者社會保障部門提供的證據不能排除非工作原因導致死亡的,應當依據《工傷保險條例》第十四條第(五)項和第十九條第二款的規定,認定為工傷」的結論。
在法理論述中,不少同誌喜歡用比較法分析論證。比較有三種比較方式:一是用外國的法律與中國的法律進行比較,解決法律漏洞問題。此種方法對拓寬思路,找到更好的處理路徑是很有幫助的。
但是,每個國家的國情不同,法律體系不同,因此在介紹外國法律時,一定要介紹清楚制定相關規定時的社會背景,該規定的含義、適用范圍及條件,適用的社會效果等背景情況。否則,難以進行比較,難以預料將外國的法律規定移植到中國是否存在水土不服等問題。
二是用國外發生的類似案件的處理方式與該爭議案件進行比較。使用此種方法時,一定要將外國的類似案件的案情介紹清楚,是否真的與爭議案件相類似,此外,還應將該國的國情及風俗習慣等問題介紹清楚,因國情不同,風俗習慣等不同,國外的處理方法就很難借鑒。
三是用國內其他法院類似的案件處理情況的利弊進行比較,從中找出對爭議案件處理的最佳方式。在這里需要注意,中國幅員遼闊,各地方的經濟、文化、宗教信仰、風俗習慣等等多有不同,分析時不能忽略上述因素,否則南橘北枳。
對爭議案件一般應當提出自己的結論性意見,不能沒有結論或結論含糊不清。實在難以得出肯定性結論意見的,也應提出傾向性意見。
⑦ 法律分析
李某的遺囑屬於法律上的「遺贈」,李某死亡後馬某表示接受之時古玩的所有權即歸於馬某,馬某死亡,該古玩為馬某的遺產,按照法律相關規定處理,如果馬某沒有遺囑,按照法定繼承順序由馬某的繼承人繼承。並不限於馬某的子女,還有馬某的配偶、父母等。分析如下:
一、遺贈是遺贈人通過立遺囑,將自己遺產的一部分或全部贈送給受遺贈人。遺贈人在設立遺囑時,除了要明確、具體地寫明遺囑的內容外,還要符合有關的法定條件,否則,遺贈不能發生效力。法定的條件主要有以下幾項:
(1)遺贈人具有遺囑能力
公民只有具備完全民事行為能力才有遺囑能力,即完全民事行為能力人所立的遺囑才有效,無民事行為能力人或者限制民事行為能力人沒有遺囑能力,他們所立的遺囑無效。遺贈人有無遺囑能力應以設立遺囑時為准,如果設立遺囑時有遺囑能力其後又喪失,並不影響遺囑的效力;但如果設立遺囑時是未成年人或者精神病人,其後長大成年或治癒了精神病的,該遺囑亦為無效。
(2)遺贈人已為缺乏勞功能力又無生活來源的繼承人保留必要的份額
繼承法要求對生活陷入困境的繼承人給予「必繼份」,繼承人是否缺乏勞動能力又無生活來源,應以遺贈人死亡時該繼承人的生活狀況為難。
(3)受遺贈人是在遺贈人死亡時生存著的人
死於遺贈人之先或者與遺贈人同時死亡的人不能稱為受遺贈人。
繼承法雖未就此作出具體規定,但從法學原理上講,受遺人先於遺贈人死亡或與遺贈人同時死亡,因受遺贈人的主體資格消滅,也就不能再享有接受遺贈的權利。因為遺贈有極為嚴格的人身性質,受遺贈人的子女不能代替其父母接受遺贈。如果受遺贈人是集體組織的,如機關、事業單位、企業、人民團體等,也必須是在遺贈人死亡時未被撤銷、解散或宣告破產。籌建中的集體組織可以作為受遺贈人,企業合並成分立的,仍然可以接受遺贈。母腹中的胎兒可以接受遺贈,但出生時是死體的,則遺囑應確認為自始無效。
(4)受遺贈人並未喪失受遺贈權
受遺贈的公民接受遺贈與繼承人繼承遺產.都是將被繼承人的財產轉移為自己所有的行為,受遺贈人與繼承人一樣,可因實施侵害被繼承人或者其他繼承人的利益的行為而喪失受遺贈權。例如,受遺贈人故意殺害被繼承人、為爭奪遺產故意殺害其他繼承人、偽造、篡改或者銷毀遺囑情節嚴重的等。
(5)遺囑的財產屬於遺產的范圍
遺贈人遺贈的財產應當是為自己所有的財產權益,這些財產權益在遺贈人死後即轉化為遺產。如果遺贈的全部不屬於遺產,則該遺贈全部無效;遺贈的部分不屬於遺產,則該部分無效。
(6)遺贈人所立遺囑應符合法定形式
繼承法規定了五種遺囑形式:公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑。每一種遺囑形式都有其嚴格的要求,如果遺贈人的遺囑與要求不相符合,該遺囑無效。
遺贈只要不符合上述任何一項,該遺贈即為無效。
二、根據《繼承法》規定,有下列情形之一的,遺產中的有關部分按照法定繼承辦理:
1、被繼承人生前未與他人訂立遺贈扶養協議,或雖訂立遺贈扶養協議,但只處分了部分遺產,或協議已失去法律效力的。
2、被繼承人生前未立遺囑、遺贈,或雖立遺囑、遺贈,但只處分了部分遺產,或所立遺囑、遺贈無效或部分無效的。
3、遺囑繼承人或受遺贈人先於被繼承人死亡的。
4、遺囑繼承人放棄遺囑繼承或受遺贈人放棄受領遺贈的。
5、遺囑繼承人喪失繼承權或受遺贈人喪失遺贈受領權的。[
一、社會調查法
這是《調研報告》最大的特色所在,也是對法學傳統理論研究方法的突破。《調研報告》一文主要採用的是訪問調查與問卷調查相結合的方式。
1、訪問調查
訪問調查的主要優點是靈活方便彈性大,可適用於定性研究與定量研究。《調研報告》一文採用無結構式訪問調查中的重點訪問與深度訪問的方式,主要對30餘位受訪對象進行深度訪談,這些受訪對象的資格一般為具有一定文化知識水平、對沉默權有所了解的公檢法司人員和社會各界人士。但《調研報告》在採用訪問調查方式的時候,在其對調查結果的評述中並未將被「深度訪問」的對象的意見單列出來,更沒有對在進行深度訪問過程中所取得的超出原先設計的問題之外的新信息新收獲在文章中予以闡述。因為不論調查者的思維有多縝密,在與受訪者面對面的訪問調查中總能得到意想不到的新收獲,若能將這些收獲也在文章中稍作提及,將會使文章內容更豐富也更具說服力。
2、問卷調查
由於訪問調查本身具有一定的局限性,如費用較高,所需人力和時間較多,從而對規模即「量」產生限制性影響,因此為獲得較全面客觀的結果,多採用將訪問調查與問卷調查相結合的研究方式。《調研報告》一文正是將這兩種方式同時結合運用的範例。其在調研中共分發問卷423份,收回有效問卷400份,其中公安人員45份,檢查人員69份,法官40份,律師27份,教學科研人員82份,普通居民137份。通過這種定量的研究方法,確保了調研方法的科學性。
《調研報告》一文通過對訪問調查與問卷調查這兩種方式的結合運用,使我們可以清楚地看到其對調研結果所起的重要作用:①用具體詳實的數據為「沉默權在中國」這一課題研究提供豐富的實證資料。如對「沉默權:中國老百姓的認知度有多大」這一問題,調查者就以具體數據進行說明:「絕大多數(平均佔96.7%以上)的被訪者對沉默權『知道』或『知道一點』,只有極少數被訪者(平均只佔3.3%)對沉默權一無所知,這說明我們對沉默權的的啟蒙與宣傳起到了很好的效果。」②為理論設計提供依據。《調研報告》一文在第四部分「中國沉默權的規則設計」部分對沉默權規則的微觀設計與實施沉默權的配套措施均做了一定理論上的闡述。可以說,這部分理論的升華完全是基於前述對沉默權的調查研究的基礎之上。如在對我國的沉默權規則應當在多大范圍、多大程度上適用,其就以調研結果對之進行闡述:「調查統計揭示,今後我國在制定沉默權規則時,沉默權的使用范圍不是越大越好,也不是越小越好,而是應予適當的限制(有71%的被訪者持此觀點);沉默權的適用階段應主要適用於偵查階段(此階段在訴訟三階段中的贊成比例最高),或者偵查、起訴、審判三個階段都予適用(有43%的被訪者這樣認為)。」
由此可見,調查研究方法是最具客觀性及科學性的法學研究方法,也只有這種方法才能更好地為實踐服務。
二、統計分析法
《調研報告》一文運用數理統計學的方法對調查所獲的龐雜的數字進行定量分析,從而為理論推斷提供了強有力的依據與支持,其運用的統計分析方法主要有以下兩種類型:
1、單變數描述性統計分析
《調研報告》採用的是定類變數,其取值只為類別屬性——職業,即其只將調查對象分為公安人員、檢查人員、法官、律師、教學科研人員和普通居民這六類,對每一個具體變數並無大小、程度之分。同時,從其收回的問卷數量可以看出,普通居民是出現頻次最高的變數值,為137份,即Mo=普通居民,其異眾比率Υ=(N-fmo)/N=(400-137)/400=0.6575。這說明眾數「普通居民」並不具有較高的代表性,即其餘各個變數均佔有一定比例,可反映出本次調查在對象的選取上是顧及各類調查對象的深度及廣度,從而避免片面性,較具客觀性。
2、推斷性統計分析
推斷性統計分析是根據樣本資料對總體的特徵進行推斷。《調研報告》一文主要採用通過樣本對總體的未知參數進行估計的參數估計中的總體成數的區間估計法。如在第二部分「沉默權:真的很美好嗎」的「沉默權的價值評判」中,其調查結果顯示有80%的律師認為沉默權是一項好制度,若以收回的27份律師問卷調查為樣本,同時假設該調查的置信水平為95%,則P=80%=0.8,F(t)=95%,t=1.96,n=27,則總體成數的置信區間是0.8±0.15,即65%—95%。由此可見贊成沉默是一項好制度的律師有65%到95%的比例。因此,用此方法可以對其他未被調查的律師的意見情況進行一個總體估計評判,從而未沉默權的理論分析提供更廣闊的依據空間。
三、邏輯思維方法
理論思維是社會科學研究過程的後期階段,其特點是在對文獻資料或實證資料整理簡化和定量研究的基礎上進行思維加工,從感性認識上升到理性認識。綜觀《調研報告》一文,可以看到其在形式邏輯上主要採用了歸納的方法。《調研報告》採用的是不完全歸納法,其只是對某類對象的部分進行調查,據其具有或不具有某種屬性從而推論出該類對象的全部具有或不具有某種屬性,這就是不完全歸納法。在本篇調查報告中,這種方法的運用比比皆是。如在第二部分「沉默權:真的很美好嗎」的「沉默權存在的理論基礎」中,對「沉默權是否是無罪推定原則的必然要求」這一問題 ,在所有被訪者中有41%認為不是,22%回答不知道,只有37%的人認為是,可見作出准確判斷的被訪者比例並不高,從而推出「我們的普法與政法人員的培訓工作,仍需進一步加強」的結論。可以說,歸納方法的運用,是一種從個別到一般的思維過程,在調研中這種方法的應用尤其重要,可以使調查結果具有真實性與可信性。
四、組織移植的法律移植方法
組織移植原是生物學中的概念,將其引入法學領域,用以類比研究法律移植問題。法律移植是指將其他國家或地區的法律制度或機制和操作技術,納入本國的法治體系中。其存在著與器官移植相類似的問題——「成功地為受體所接受」地問題。我國的許多法律存在著未經深思熟慮就把市場經濟發達國家的法律簡單移植過來,造成異體排斥使許多法律移植失敗的情況。為了改善我國的刑事訴訟法,有必要進行法律移植,而沉默權的引入就是法律移植方法的體現。我們知道,沉默權制度作為現代刑事證據制度的重要內容,其最早使源於羅馬法,後來逐漸在世界各國刑事訴訟種發揮著重要的作用。而中國刑事訴訟法開始引入沉默權只是近幾年的事。因而就產生了沉默權在中國的可適應性問題,即中國社會現有的土壤是否真正適合沉默權這一「舶來品」的生長。可見,我國刑事訴訟法學界在不斷完善自身的進程中,也意識到應引入國外已有的先進經驗,即移植國外法律制度,同時也認識到不能盲目引進,必須結合我國的實際情況,找出我國刑事訴訟法的缺陷以及導致這些缺陷的可遺傳的「人文基因」(即社會環境),然後尋找和培育可以用來替代和改良「人文基因」的優良基因或方法。於是,在對沉默權進行正式規范之前對其進行一定的調研,發掘其在中國的可適性有多大及完善該制度的措施就顯得相當必要且重要。但不管怎麼說,採用法律移植的方法引入沉默權,是完善我國刑事訴訟法律制度的一條相當便捷的途徑,同時也開辟了一個嶄新的課題,具有相當的研究價值。
五、實證分析法
實證分析作為一種研究方法,其實包含著邏輯實證分析和經驗實證分析兩個基本層面。通常所說的「實證分析」一般只是指後者,也就是「社會分析方法」。所謂「經驗實證方法」是按照社會學本身的模式,將法律實施視為一種社會現象,並對這些現象作出社會學解釋的方法。可以說,在幾乎所有社會科學的實證分析方面,社會分析方法是最基礎、最普遍的一種研究方法。實證分析法是屬於描述性方法的范疇。所謂描述性方法即對現實存在的法律規范和法律活動作經驗性的表述和說明,即歸於實然(is)的范疇。實證分析法屬於一種基本的研究方法,與之相對應,在具體方法上主要注重社會調查。
在《調研報告》一文中,其在整體上採用的就是實證分析的方法,通過設計「沉默權:中國老百姓的認知度有多大」、「沉默權:真的很美好嗎」以及「沉默權在中國:是奢侈品嗎」這三個大問題再輔以各個具體的小問題來完成這一次實證調研工作。用實證分析法來研究法學並不多見,常用的是價值分析法(下文將具體闡釋),而實證分析法的作用就在於,以《調研報告》為例,通過具體親身的調研工作能獲取真實可靠的第一手資料,可以真正對社會各界對沉默權的真實看法有個大致把握,而這些素材是法學研究者坐在書房裡所無從知曉的。而且,也只有通過這種親身的調研,才能知道引入沉默權制度到底是利大於弊還是弊大於利。法學研究就應該是源於實踐而高於實踐,若脫離實踐,只能成為無源之水、無本之木。正如在法學界最早對實證分析與價值分析進行劃分的實證主義法學鼻祖邊沁就極力主張法學研究應以實然法為主。實際上,法律的制定、實施和改革本身必然要作用於社會,也會構成一種極為復雜的社會現象。法學研究者如果僅僅將觀察視野局限在法律規則本身,就會忽視大量的制約法律實現的社會因素。就刑事司法制度的實施而論,目前中國就出現了一系列的問題,其中之一就是刑訊逼供,這就使對沉默權作為一種權利的研究成為必要。可以說,刑訊逼供本身並不符合刑事訴訟法的規定,甚至與刑事訴訟法直接相違背。但是,它為什麼發生且相當普遍,這就不僅涉及到刑事訴訟立法本身不嚴密的問題,還涉及到社會問題,因此,要對這一問題作出解釋分析,就必須採用諸如數據統計分析、訪談、社會調查等經驗分析方法,以較為精確的方式觀察某一法律現象的現狀、成因和發展軌跡,發現制約法律制定和法律實施的具體社會因素以及它們相互間的關系。通過這樣的分析,法學者可以為人們提供有關某一問題動態的、立體的、定量的解釋,使得自己對某一問題的認識盡可能接近客觀實際情況。這就如醫學上診斷與治療的關系一樣。社會學的分析就好比醫生對病情進行診斷,這一工作應盡可能精確,使得有關病症的病理、程度、成因得到准確的分析。至於治療甚至手術活動,則屬於建立在「知」之上的「行」的范圍了。
六、價值分析法
價值分析法是與實證分析法相對應的研究方法。法學者通常用它來論證某一原則、規則、制度的正當性和合理性,或者批判某一制度或現象的非正義性。價值分析法屬於規范性方法的范疇,所謂規范性方法是找出既有法律規范和法律實踐中的不足,並開出解決問題的處方,即歸於「應然」(ought)的范疇。對於實然與應然,我認為它們之間並不存在無法跨越的鴻溝,它們是相互關聯補充的,應然是以實然為基礎,實然以應然為歸宿。就《調研報告》而言,其前三部分顯然採取的是實證分析法,而第四部分則是明顯的價值分析法
⑨ 法律經濟學的研究方法
從法律經濟學的研究方法來看,法律經濟學是以「個人理性」及相應的方法論的個人主義作為其研究方法基礎,以經濟學的「效率」作為核心衡量標准,以「成本——收益」及最大化方法作為基本分析工具,來進行法律問題研究的。W·赫希曾指出:「盡管並非所有的研究者對法和經濟學的研究視角和方法都持有一致的看法,但是,絕大多數的人都認為,新古典主義經濟學的分析方法――包括經濟理論與計量分析工具――構成了法律和法律制度經濟分析的基本特徵。」這一點,甚至連法律經濟學中的非主流學派的學者也看得十分清楚,R·P·麥樂怡就一針見血地說,「法律的經濟分析通過對法律規則(Doctrine)進行成本和收益分析及經濟效率分析,使我們可以就法律實施的結果得出結論,並對特定的法律安排的社會價值作出評價」。 法律經濟學是以方法論個人主義的假定作為其研究基礎的。方法論個人主義的核心思想是:社會理論的研究必須建立在對個人意向和行為研究的基礎之上,分析研究對象的基本單元是有理性的個人,並由此假定集體行為是其中個人選擇的結果。因此,從法理學的角度來看,法律經濟學實質上是研究理性選擇行為模式的方法論個人主義法學,或者說,是一種以人的理性全面發展為前提的法學思潮。
由於方法論個人主義同樣也是古典經濟學研究方法的重要基礎,並且在「邊際革命」興起後的新古典主義經濟學的發展過程中得到廣泛的運用。因此,法律經濟學在以方法論個人主義假定作為其研究基礎時,同時也就不可避免地借用了與這一方法論相一致的經濟學的基本概念和分析方法,例如「效用」、「效率」、「機會成本」等概念,以及「成本—收益分析」、「均衡分析」、「邊際分析」等分析方法。羅伯特·考特和托馬斯·尤倫在闡述運用微觀經濟理論的工具來研究法律問題的理由時指出:「法律所創造的規則對不同種類的行為產生隱含的費用,因而這些規則的後果可當作對這些隱含費用的反應加以分析」,據此,「我們認為諸如最大化、均衡和效率之類的經濟概念是解釋社會,尤其是解釋理性的人們對法律規則的反應行為的基本范疇」。 規范研究和實證研究分別是經濟理論中規范經濟學和實證經濟學的最基本的分析方法。規范經濟學研究的主要問題是「為什麼?」,實證經濟學研究的主要問題是 「是什麼?」。在法律經濟學的規范研究中,其最大的特點就是確立和突出法律的經濟分析中的「效率」標准,即研究在一定社會制度中法律的制定和實施的「效率」問題。在一些法律經濟學家看來,傳統法學研究所強調和重視的是「公平」、「正義」,而這一類概念本身的含義往往是模糊不清的,同時,在非常多的情形下,經濟學的分析都可以得出與法律分析相同的結論,所以,可以用「經濟效率」去取代「正義」之類的傳統法律概念,甚至可以將法律轉為經濟學。
從具體的效率標准來看,法律經濟學在規范研究中所運用的經濟效率標准,主要的並不是「帕累托最優」,而是「卡爾多—希克斯補償原則」意義上的效率標准。按照這一效率標准,在社會的資源配置過程中,如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人,只要其所增加的利益足以補償(並不要求實際實償)在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益,那麼,這種資源配置就是有效率的。法律經濟學的規范研究所確立的這種經濟效率標准,可以認為是支撐法律經濟學理論大廈最重要的「頂樑柱」,也是法律經濟學展開實證分析必不可少的前提。
在法律經濟學的研究中,實證研究最適合用來分析法律的效果問題,或者說,實證經濟學的分析方法最適合於研究法律的「效果評估」問題,包括對法律的效能做定性的研究和定量的分析。法律經濟學運用實證研究來分析預測各種可供選擇的法律制度安排的效果,目的是為了更好地說明,法律的實際效果與人們對該項法律預期的效果是否一致,或是在多大程度是一致的。實證研究在法律經濟學中的運用,不僅促進了法律經濟學研究的「模型化」和研究的「精確化」,而且使得法律效果這個在法學中處於十分重要地位的法律分析問題研究取得了極大的進展。
⑩ 1、論述法律關系分析方法的運用
法律關系是法律在調整人們行為的過程中形成的權利、義務關系。 它與一般社會關系相比,有三個最重要的特徵: (1)法律關系是以法律為前提而產生的社會關系。沒有法律規范的存在,就不可能形成與之相應的法律關系;只有納入法律調整范圍內的社會關系方可稱之為法律關系。 (2)法律關系是以法律上的權利、義務為內容而形成的社會關系。當事人之間按照法律或約定分別享有一定的權利或承擔一定的義務,以法律上的權利和義務為內容聯結人們之間的關系。 (3)法律關系是以國家強制力作為保障手段的社會關系。法律規范的行為模式反映的是國家意志,當法律關系受到破壞時,即意味著國家意志所授予的權利受到侵犯,所設定的義務被拒絕履行,因而國家必然運用強制力給法律關系以保障。