請求權分析方法和遵循先例原則

⑴ 請求權競合的請求權競合的理論

在請求權競合問題的處理上，傳統學理有兩種觀點，一是法律競合論（Gesetzeskonkurrenz），一是請求權競合論（Anspruchskonkurrenz）。此外，在傳統請求權競合理論之後，學理又提出了請求權規范競合論的學說。 法律競合論最初是由赫爾維格將刑法上的法條競合論引入民法領域而形成。這一理論以刑法上的法條競合論為基礎，認為一個法律構成要件在發生的時候，如果導致多個不同的請求權同時存在，而這些請求權的目的只有一個時，實際上是一種法律競合的現象，競合的是法條，而不是請求權，真正的請求權只有一個。在這種情況下，解決問題的方法，僅僅是如何正確適用法律的問題。根據法律競合論的觀點，在法律競合的情況下，各競合的法條之間，或者存在特別法與一般法的關系，或者存在補充規定與法條吸收的關系。法院在適用法條時，應當審查所涉及的數個法條之間的關系，適用其中最適當地法條，而排除其他法條的適用。以債務不履行的損害賠償請求權與侵權損害賠償請求權的競合為例，根據法律競合論的觀點，由於契約責任是特別義務的規定，而侵權責任是一般義務的規定，所以契約責任排斥侵權責任，當事人實體的請求權只有一個，也就是債務不履行的損害賠償請求權。十九世紀末和二十世紀初期，在契約責任何侵權責任競合的情形，德國學者多采法律競合論的觀點。
但是，法律競合論本身也存在一些缺陷，以致難以自圓其說，從而在其起源國德國也受到了一些學者的質疑。例如，第一，侵權責任和契約責任是不同的法律制度，二者在管轄法院、訴訟時效、證明負擔、證明標准、賠償范圍等方面均有不同，將契約責任作為侵權責任的特別規定，有些牽強；第二，從保護被害人利益的角度，侵權法在某些情形下規定的損害賠償范圍，往往大於契約法的規定。若強令被害人根據契約法的規定主張債務不履行的損害賠償請求權，則某些時候對被害人的保護就不夠周全。例如，在涉及身體健康受到侵害的情形，被害人根據侵權責任請求賠償，其賠償范圍較之根據違約責任所請求的賠償，更為有利。因為，德國民法第八四三條規定，因侵害他人身體或健康以致被害人因此減少或喪失勞動能力或生活上的需要者，應負賠償責任。被害人亦得依民法第八一七條請求撫慰金。若被害人死亡，被害人在生前負有扶養義務或者可能負有扶養義務的人，根據民法第八四四條的規定，對於行為人也有損害賠償請求權。如果采法律競合論的觀點，無法說明被害人或者第三人在上述情形，不能依侵權行為法獲得比較有利的賠償，而必須依違約責任獲得賠償。
因此，學者們雖然承認在某些情形下，民法的法條之間確實存在特別法與一般法的關系，但是由於法律競合論的上述缺陷，他們逐漸地改采請求權競合論的觀點。 請求權競合論又分為請求權自由競合論和請求權相互影響論。
請求權自由競合論：
請求權自由競合論認為，在因為同一個事實關系而發生復數的請求權，並且這些請求權的給付目的為同一時，各個請求權可以同時並存。在成立要件、舉證責任、賠償范圍、時效以及抵消等方面，各個請求權相互獨立。對這些競合的請求權，當事人可以選擇其中一個請求權進行主張，也可以就所有請求權同時主張，還可以就不同的請求權先後主張。權利人還可以將其中一個請求權讓與他人，自己保留其他的請求權，或者將請求權讓與不同的他人。也就是說，權利人可以自由處分各個競合的請求權。當其中一個請求權應遇到目的之外的障礙無法行使時，其他的請求權可以繼續行使；當一個請求權因為罹於時效而消滅時，其他未過時效的請求權繼續存在。當事人行使其中一個請求權未獲滿足，可以繼續行使其他的請求權。但是，如果其中一個請求權獲得滿足，其他的請求權即隨之消滅。
請求權相互影響論：
絕對的請求權自由競合，在某些情況下，可能與法律的目的相違。例如，在使用借貸的情形，借貸關繫到期時，出借人基於對標的物的所有權，對借用人享有所有物返還請求權；基於借貸合同，又享有標的物返還請求權。如果在使用借貸期間出借人將標的物的所有權轉移，則借貸關系仍然存在。這樣，原所有權人，也就是借貸合同的出借人仍然享有屆時請求借用人返還標的物的請求權，而新所有權人基於所有權則對借用人享有所有物返還請求權。由於這兩個不同的請求權分屬不同的主體，若新所有權人起訴主張所有物返還請求權獲得勝訴，並不當然使原所有權人標的物返還請求權當然消滅。這樣，原所有權人若基於租賃合同起訴主張標的物返還請求權，法院不能拒絕受理和裁判。其結果將是借用人不得不承擔雙重的付出。這顯然違背了公平的原則，與法律的目的不符。因此德國學理和判例又發展出請求權相互影響說。所謂相互影響說，是主張在請求權競合的情形，當事人只可主張一個請求權，不得重復或同時主張復數的請求權。但是，為克服不同請求權在管轄法院、訴訟時效、證明負擔、證明標准、賠償范圍等方面的差異給原告帶來的不便和不公，允許不同的請求權之間可以相互影響。在主張契約上的請求權時，可以適用侵權法上的有關規定；在主張侵權法上的請求權時，也可以適用契約法上的有關規定。以損害賠償的范圍為例，在傷害身體健康的情形，權利人在侵權法上享有的廣泛的賠償范圍，在主張基於契約的請求權時，可以同樣適用。 此一學說為德國學者拉倫茨（Larenz）提出。拉倫茨認為，在同一事實符合侵權責任和債務不履行責任的規定時，被害人實體上的請求權只有一個。相互競合的並不是請求權，而是請求權的基礎。拉倫茨同時指出，法律競合論所說的一般義務（不得侵害他人利益的義務）與特別的契約義務的區別是錯誤的。在法律規定的背後，只有一個義務的存在，只是因為學理上的需要，這個義務才被作了不同的安排。因此只要違反了義務，實際上只有一個違反義務的狀況，所以其法律效果也只有一個。這樣，以同一給付為目的，而有數個規范作為基礎的請求權，權利人只能請求一次，債務人也只須履行一次。該請求權經裁判後，權利人不得對同一事實以其他的法律觀點再行提起新的訴訟。德國另一學者Esser也在處理侵權責任與違約責任時，也采這一觀點，認為是請求權基礎的競合，而不是請求權的競合。他認為，因為同一事實可以適用多個相異的法條時，從權利保護的目的來觀察，請求權僅有一個，但是請求權的基礎卻有多個。因此，除非各法條之間有特別法與一般法的關系外，無論法律效果的發生是適用物權法或者是債權法所致，其法律效果都是相同的，請求權也只有一個。例如，在借貸關系中，當借貸期間屆滿，借用人拒絕返還借用標的物時，所有權人並不是同時享有契約上的返還請求權、不當得利返還請求權、侵權行為請求權以及所有物返還請求權等四種請求權，而是只享有一個請求權，不過這一個請求權擁有四種不同的法律規定作為其基礎。在德國，除拉倫茨和Esser外，主張請求權規范競合論的，還有拉倫茨的學生Georgiades。同時，主張請求權規范競合論的學者，並沒有將請求權規范競合論作為普適的理論，而是在采請求權規范競合的同時，對傳統的請求權競合論也做了一定的保留。但是，對於哪些情形適用請求權規范競合論，哪些情形適用請求權競合論，這些學者之間卻沒有一致的看法。以拉倫茨為例，他在物權請求權與債權請求權競合的情形，仍然認為基於所有權的返還請求權和基於契約的返還請求權是獨立存在的兩個請求權，應當適用請求權競合論來處理；而在票據債權和原因債權並存的情形，他認為既然法律已經規定了這兩種請求權獨立地發生和存在，所以也不是請求權規范的競合，而是請求權的競合。
那麼，請求權規范競合論中所說的單一請求權，其性質又如何呢？因為在我們的理解中，請求權有其自身的法律構成要件，一套完整的請求權構成要件，產生一個請求權；復數的法律權構成要件，產生復數的請求權；不同的法律構成要件產生不同的請求權。這也是我們遇到請求權競合問題的前提。如果我們不改變對請求權產生機制的認識，如何能夠得出不同的法律構成要件只產生一個請求權呢？如果我們採用逆向分析法，從解決請求權競合問題出發，提出不同的法律構成要件只產生一個請求權，那麼這個請求權的性質又如何？與各個法律構成要件所產生的傳統的請求權又有什麼樣的區別呢？對此，拉倫茨的學生Georgiades認為，請求權規范競合論中所說的單一請求權，是混合各種規范的產物，具有多重的性質。以侵權行為損害賠償請求權與債務不履行的損害賠償請求權為例，這個單一的請求權，既是侵權法上的請求權，也是契約法上的請求權。與傳統的請求權不同的是，傳統的請求權理論中，一個請求權有一個對應的法律基礎，請求權規范競合論中一個請求權有多個法律基礎。但是，這一解釋是抽象的。根據傳統的請求權理論，不同的請求權，在范圍、時效、轉移、證明負擔等各個方面都有區別，那麼，請求權規范競合論中的單一請求權的具體內容以及范圍、時效、移轉以及證明負擔又如何確定呢？
為此，主張請求權規范競合論的學者提出了單一請求權在范圍、時效和移轉等問題上的處理方式。他們認為，競合理論的任務，是在規范發生競合的情形，於兼顧個別規范的目的地前提下，解決其間的沖突。而要完成這一任務，須遵循兩個原則：第一，在訴訟上，如果債權人享有的一個特定債權，有復數的規范作為其基礎，那麼債權人在法律上所具有的給付請求的地位，只能使其更為有利，不能使其較為不利。換言之，債權人只須就復數的法律理由得效果進行主張即可，而對當事人所提出的事項，法官必須對支持其主張的所有的法律依據進行審查，援引有利於債權人的規范進行判決。第二，雖然法官在判決時原則上采有利於債權人的原則，但是如果適用這一原則會破壞與所選擇的規范相競合的規范的立法目的時，則應優先適用相競合的規范。例如，在承租人故意或者過失損害租賃物的情形，承租人既可以以所有物被損害為由主張損害賠償，又可以以承租人違反租賃契約為由主張損害賠償。在德國民法上，侵權行為損害賠償的消滅時效是三年（德國民法第五八二條），而租賃物受損害的賠償請求權的消滅時效是六個月（德國民法第五八五條）。如果根據有利於債權人的原則，應采三年的消滅時效。但是在德國立法上，與租賃、借貸和用益等問題上，一般都規定為短期時效，其目的督促債權人盡快行使權利。因此，如果采三年的消滅時效，就會破壞法律的這一目的，從而在承租人因故意或過失損害租賃物的情形，承租人損害賠償請求權的時效應采六個月的短期時效。再例如，在責任競合的情形，採納有利於債權人的原則，反過來說也就是適用對債務人不利的規定。但是，在某些時候，從法律政策以及法律規定的目的來看，又應當優先適用對債務人責任較寬的規定。例如德國民法第五九九條（出借人僅就其故意或者重大過失負責）、六九零條（無償接受保管的，保管人應與處理自己的事務一樣盡相同的注意）和七零八條的規定（合夥人在履行其所負擔的義務時，應與處理自己的事務一樣盡相同的注意）。在上述情形下，根據對義務違反人較寬的責任規定，行為人的行為可能只是帶有危險性，還不至於構成損害賠償的事由。如果優先適用有利於債權人的原則，就會違反上述法律規定的目的。 綜上所述，可以看出，請求權規范競合論在決定單一請求權的內容和性質時，主要從法律的規范目的、當事人利益以及有利於債權人原則這三個因素來衡量。由於德國民法是在傳統請求權概念的基礎上構築其龐大的請求權體系，所以僅僅根據以上三個因素，還遠不能解決請求權規范競合論遇到的所有問題。例如：
1．在請求權競合的情形，各請求權的時效是不同的。立法者在為不同的請求權設定各自不同的消滅時效時，已經經過了利益的衡量和價值的選擇。如果按照請求權規范競合論所說的那樣，先將時效與請求權割裂，再從有利於債權人的角度來選擇決定請求權的時效，恐怕將違背立法者的初衷，因而也違背了規范的目的。事實上，正是由於這一矛盾，使得主張請求權規范競合論的學者相互之間，也分歧不斷。
2．如前所述，請求權是由法律要件構成的。對於當事人所主張的請求權，其舉證責任的分配也是根據法律要件來進行的，這就是德國學者羅森伯格主張的著名的法律要件分類說的觀點。在侵權案件上，是由債權人證明被告的責任；而在違約案件上，是由債務人證明自己沒有責任（我國最高法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第五條關於「對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任」即屬這樣的規定）。如果我們將二者結合為一個單一的請求權，如何來決定舉證責任的分配呢？
3．不同的請求權，其損害賠償的范圍、是否涉及第三人、是否允許抵消等，都是不同的。例如在侵權的情形，賠償范圍是受害人因侵權行為所遭受的損失，因侵權行為遭受損失的所有受害人，均可請求賠償。而在違約的情形，債權人只能是契約的對方，在有約定的情形下，賠償的數額還受到限制。如果合並為一個請求權，上述問題都無法解決。
基於以上理由，德國學者Arens認為，請求權規范競合論，與德國民法關於請求權的規定格格不入，無法實踐，實際上是一種想像的理論。
德國學者關於請求權競合的理論，隨著德國民法的傳播，也在日本、我國台灣地區等引起討論。但是這些討論，基本上是對德國請求權競合理論的評價與選擇，並無新的觀點出現。因此，以上幾種理論，實已成為請求權競合的經典理論。

⑵ 怎樣遵循先例原則

遵循先例原則是判例法的一個基本原則，它是判例法得以形成的基礎。遵循先例原則的基本含義就是，包含在以前判決中的法律原則對以後同類案件有約束力，具體說就是高級法院的判決對下級法院處理同類案件有約束力，同一法院的判決對其以後的同類案件的判決具有約束力。即指以前判決中的法律原則對以後同類案件具有約束力。
遵循先例是普通法審判技術的特徵。在這種技術中，或者在法院對該技術的適用中，什麼是不當行為，何者被用來支持對這一技術的放棄？普通法技術是基於這樣的法律理念，即實踐通過推理而發展，推理通過實踐來檢驗和發展。這一技術是從被記錄的司法經驗中發現判決的基礎，通過要求與對過去相同問題的判決的一致性實現穩定，當新問題出現或舊問題以新形式出現時，允許在平級的判例相爭的類推之間自由選擇發展和變化。在這種技術中，存在有拘束力的判例和有說服力的判例之分。在普通法的管轄許可權之內，最高法院的復審判決對於所有的下級法院有拘束力，它本身在將來的案件中涉及該判決的法律問題也受其拘束，至少必須求助於該判決。不僅如此，它還必須提供相似之處，並作為對於由不同事實狀況產生的新的、不同的問題進行法律推理的基礎。但是通常存在與諸如被認為是說服性判例的另一些相似之處，法院可以根據社會和經濟秩序要求而被接受的想法來自由選擇。在另一些管轄范圍內，判例只是說服性的，在訴諸法院時被認為是法律推理的一個出發點。

⑶ 判例法與遵循先例原則有什麼區別

你好，這其實就是法律常識，我的解答如下，
一、判例法是與成文法相對應的一個學術概念；
二、遵循先例是判例法國家在做出判決時必須遵守的一項原則，即與本院或上級法院以前做出的相關判決保持一致；做到同案同判，限製法官的自由裁量權，確保司法公正；

⑷ 法律中的遵循先例原則是什麼意思

遵循先例原則，即一個法院先前的判決對以後相應法院在處理類似案件時具有拘束力。這項原則在普通法系的確立經歷了一個漫長的過程，其最早產生於英國。在諾曼底公爵征服英國以前，英國處於不同領主統治的之下，各個領主在其領地之內適用不同的法律。英國沒有一個強有力的中央政府，這使得英國法律適用極不統一。在1066年諾曼底公爵征服英國以後，英國開始有了強有力的中央政府，為了進一步加強王權，展示國王的權威，國王開始派遣代理人到各地巡迴審判，試圖用統一的法律制度打擊封建割據勢力，加強中央對地方的控制當這些巡迴法官返回維斯特敏斯特之後，他們在一起討論案情、交換法律意見，彼此承認各自的判決，並約定在以後巡迴審判中加以適用。盡管普通法的產生可以追溯到諾曼人征服時期，然而嚴格意義的「遵循先例」原則在19 世紀才正式確立。
遵循先例原則的產生與英國人的民族特性也有很大關系。英國人民族性中最顯著的特徵是重行動，他們看重的是實際、講究的是效果，做事依賴自覺、才能和經驗，經驗主義是這個民族性的最好表述。 英國經驗主義分析學家洛克聲稱:一切知識都來自感覺和反省，而非天賦或先驗。他們認為大陸法系的成文的法典不僅令人難以把握，甚至讓人懷疑其可靠性程度這就決定了英國人不可，甚至令人懷疑其真實性。相反判例是司法活動的先前判決，是對以往案件的真實處理，是法律干涉生活的有效證明。

⑸ 請求權分析法的介紹

請求權分析法是指從當事人的訴訟請求出發，以案件事實為依據，檢討當事人的訴訟請求是否具有法律依據即請求權基礎，從而依法支持或駁回當事人訴訟請求的民法適用方法。

⑹ 請求權分析法的適用方法及范圍

法官審理民事案件的主要工作，在於探尋支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規范和依據。 請求權分析法以考察當事人的請求權為前提，並在此基礎上展開，通過逐一檢索的方式來尋找法律適用根據，故該方法的好處在於：因該方法採用逐一檢索的方式，故一般很少會遺漏請求權，也不會遺漏法律條文的適用；此外，在討論請求權能否成立的時候，必然要檢索積極要件與消極要件，所以，還可以發現抗辯權是否存在。但該分析方法的適用，需要法官對現行法律規范體系有一個清晰把握，並要站在公正的立場上。
當事人鎖定請求權或者提出具體的訴因後，法律不允許法官幫助當事人再選擇請求權或訴因，除非當事人只提出某項具體請求，沒有明確法律關系基礎和法律依據。面對請求權和法律關系已經確定的情況，法官應當沿著以下思路或者步驟進行案例分析。 即把經分解的事實歸人(或涵攝)到法律規范的構成要件中去。判斷請求權性質所依據的基礎法律關系，檢索、分析請求權的消極因素，是一個發現和確定案件事實的過程。如果爭議事實被分解後，能夠一一對應地符合法律規范的構成要件，那麼請求權也就能夠成立。
總之，請求權分析法是從原告所主張的請求權是依據那一條法律規定入手，分析該條法律規定所適用的條件是否都已具備。

⑺ 遵循先例原則的內容與特點

內容摘要：遵循先例是英國一項基本的司法原則，在英國信仰先例遵循先例是由其制度、民族性和法官職業化特點等原因形成的。遵循先例在司法過程有其存在的價值，但我國還不宜把它作為一項司法原則。
關 鍵 詞：遵循先例 民族性 法官職業化
遵循先例是英美普通法系先例原則中一個最為通用的術語，是拉丁語Stare decisis et non quieta morere 的縮略語。遵循先例意指某個法律要點一經司法判決確立，便構成了一個日後不應背離的先例。
遵循先例基本內容
遵循先例即"以相似的方法處理相似的案件，並遵循既定的法律規則與實踐。"[1] 在現代英國普通法的實際操作中，這項原則相當復雜，一般來說它包涵了以下幾個要點：歐洲法院在解釋歐共體法時所作的判決對所有英國法院具有拘束力。上議院的判決對所有英國法院有拘束力，但它自己在一定條件下可以不遵守自己先前的判決。上訴法院的判決對所有下級法院有拘束力，除特別情況外其民事分院必須遵循自己的先前判決，刑事分院在很多情況下並不那麼嚴格遵循自己先前判決。高等法院的判決對所有下級法院有拘束力，但對其自身無拘束力。不同分庭之間一般會相互尊重對方作出的判決，但如果認為先前一項判決有錯誤，則可以不遵循先例。所有下級法院均受以上高級法院判決的約束，它們的判決對其他任何法院及其自身無拘束力。先例的拘束力大體包括縱橫兩個方面。縱的方面是指上下級法院之間，下級法院必須嚴格遵守上級法院先前的判例，一個受先例拘束的法官往往是極不情願作出其判決，正如巴克利(Buckley)大法官在1915年物產經紀有限公司訴奧林比阿油渣餅有限公司案中所表述的那樣："我想不出任何理由認為我自己宣布的判決是正確。相反，如果我有權按照自己的看法，依靠自己的推理，我將說它是錯的。但我受先例的約束--當然遵循先例是我的責任，我感到必須宣告我不得不作出的判決。"[2] 黑爾什姆（Halisham）大法官曾嚴厲批評下級法院規避上級法院先例的做法："事實是我希望永遠不需要再這樣說了--在這個國家存在的法院等級制度中，每一個下級法院，包括上訴法院在內，都必須嚴格接受上級法院的判決。"[3] 先例的橫向拘束力是指同一法院或同一級法院先例的效力問題，這種效力與縱向效力不同，其基礎不是出於法院的等級結構而是導源於"法官的禮讓"。但遵循先例也有例外，為了確保案件的公正在普遍遵循先前判決的同時，如果認為有必要，可以違背先前的判決。[4] 需要特別指出的是一個有拘束力的判決並非每個組成部分都可成為先例加以引用，只有判決的核心部分"判決理由"（ratio decidendi）才對今後的裁判有拘束力，至於其"附帶意見"（obiter dicta）僅有說服力而無拘束力。
遵循先例歷史成因
遵循先例在普通法系國家是有其獨特原因：主要包括政治制度；民族性和思維特點及獨特法官職業化路進形成的。從政治體制上看在諾曼底公爵征服英國以前，英國是處於不同領主統治之下，各個領主在其領地之內適用不同的法律。英國沒有一個強有力的中央政府，使得英國法律適用極不統一。在1066年諾曼底公爵征服英國以後，英國開始有了強有力的中央政府，為了進一步加強王權，宣示國王的權威，國王開始派譴代理人到各地巡迴審判。試圖用統一的法律制度打擊封建割據勢力，加強中央對地方的控制。當這些巡迴法官返回維斯特敏斯特之後，他們在一起討論案情、交換法律意見，彼此承認各自的判決，並約定在以後巡迴審判中加以適用。在其後兩百多年中，遵循先例的原則逐漸形成，至十三世紀末法官在處理案件時就不斷援用先例，到十六世紀遵循先例已被作為慣例確立下來。十九世紀後半期，隨著法院組織的改革和統一以及系統權威判例匯編的出現，遵循先例原則得以正式確立。
英國人的民族特點也適合遵循先例原則的長成，英國人民族性中最顯著的特徵是主實踐重行動，他們看重的是實際、講究的是效果。他們做事依賴直覺、本能和經驗，經驗主義是這個民族性的最好表述。英國經驗主義哲學家洛克聲稱：一切知識都來自感覺和反省，而非天賦或先驗。英國人的民族性決定了英國人不喜歡嚴格意義上的成文法典，在某種程度上他們懷疑經過高度系統化、抽象化的法典。因為嚴格意義上的法典是由一系列經過高度抽象化、系統化、理性化的法律條文組成，從這些精細的法律條文之中已很難窺見現實生活的原貌，許多法律規范是依據理性預先假定設立的，這種遠離現實生活形而上學體繫上的成文法典，不僅令人難以把握，甚至令人懷疑其真實可靠性程度。這就決定了英國人不可能對成文法太感興趣，相反判例是司法活動的先前判決，是對以往案件的真實處理，是法律干涉生活的有效證明。它是活的法，看得見摸得著，由於英國人具有重實踐看後果的特徵，在遇到生活糾紛需要法律裁判的時候他們不是看理論上怎樣說的，而是看法官是如何處理的。先例對於英國人來說是傳統是過去是經驗，而經驗就是對曾經發生事情的感性把握。他們認為過去的東西所以能夠流傳下來，必定是可靠實用的，邏輯可以是思想法則，而經驗才是實踐的結晶。先例是過去案件中作為法律淵源的先前司法判決，是以前法官處理相同或相關案件經驗結晶。英國人的思維習慣是向後看，他們傾向保守、珍視傳統，實質是因為他們注重經驗，注重實用，這就決定了英國人對先例特別偏愛也容易遵循。法國文學批評家安德烈·莫洛亞在《英國人》一書中說："在英國先例統治著裁判官和政治家，在這個國家判斷是非是判例而非理念。"
法官成長的路進也決定了他們容易遵循先例：早期的英國王室法官是由牧師擔任，到十四世紀左右，開始從辯護律師中挑選法官。而律師是在普通法熏陶和訓練下成長起來的，他們的學業來自對法院訴訟的聆聽。即使後來的律師學院成立，其教學方式也是以法庭模擬為內容的職業訓練，法官與律師的行會式教育與職業的行業化，是遵循先例和法官造法原則的產物，反過來也為遵循先例和法官造法的發展提供了保障。在中世紀英國，師出同門的法官和律師對制定法不僅不感興趣，而且由於制定法常被國王用來謀取特權或施行高壓政策的手段，造成了當時與國王具有不同利益法官與律師對制定法的抵觸，在他們看來制定法至少是反常的法律現象，科克大法官更把普通法視為"兇猛的暴君"，[5] 這就反過來促使法官和律師對遵循先例的偏愛。
遵循先例司法價值
任何一項司法制度和訴訟原則必須具有各自的司法價值，才具有生命力。遵循先例的價值在於將一定確定性和可預見性規則引入私人活動及商業活動之中，為人們在日常生活中趨利避害，爭取利益最大化提供了一個參照標准。遵循先例對法官專斷能起到約束作用，在英美國家，由於恪守三權分立原則，法官獨立性很強，同時他可以自由心證，相對大陸法系法官來說擁有更大的自由裁量權。這種自由裁量權僅靠職業道德來約束，缺乏硬性的法律手段限制是很危險的，難以防止法官成為"法律殺手"。我們不能確保每個法官皆堯舜，都公正無偏私地處理案件。遵循先例原則減少了法官作出偏袒和偏見判決的可能性。"如果美國廢除了先例原則，那麼在未被制定法所規定的整個人際關際領域中、法官就會按照他們個人的旨趣和個人的是非觀去自由行事"。[6] 這種狀況無益於維持人們對法律的尊重、也無助於保持公眾對司法機的廉潔性所具有的信任。為了防止法官犯罪錯誤，有必要用遵循先例這張無形的網對法官判決進行約束。遵循先例可以提高辦理司法業務的速度，促進司法工作的效率。遵循先例可以節約時間和法官的精力，與此相關訴訟周期縮短可以減少當事人的訴訟費用。卡多佐法官曾言："如果過去的每個判例在每個新案件中都要被重新討論，而且一個人無法在走在前面的人所奠砌可靠基礎上砌他自己的磚，那麼法官勞動就會被增加到幾乎使他垮掉的地步。"[7] 遵循先例使法官的一些重復勞動成為不必要，大大提高訴訟效率，這對把時間等同於金錢的英美國家人來說特別有認同感。遵循先例的精髓乃是相同的情況相同對待，這與人們追求平等的正義感相吻合。卡爾·盧埃森認為先例在法律中的效率所以提高，乃是通過"那種奇妙且幾乎是普遍的正義感實現。這種正義感強烈要求，在相同情形中所有人都應得到同樣的對待.
價值有正負之分，遵循先例同樣有其負價值：由於先例的日積月累、數量繁多，法官實際上是無法全面了解，勢必會造成某些錯誤。先例相互之間也會存在一定的沖突，這就為那些曲解法律意圖偏袒一方當事人不公正裁判的法官提供了借口，我國歷史上曾出現"欲其生附生議，欲其死附死比"曲解法律出入人罪的法官。再者遵循先例乃是用過去的判決理由裁判今天的案件，世上沒有兩片完全相同的樹葉，同樣也不會存在兩個判決理由完全相同的案件，用過去的判決理由來裁判今天的案件難免會造成不公。遵循先例所關注的是平等，這種平等乃是一個過去判例與現在案件之間的平等，但平等的觀念會隨社會變遷而變化。公平裁判就其本質而言關注的是空間上的平等，即按當代價值判斷來平等地對待兩個人或兩起情形。何況一個早期的判例可能是由一個水平差而無能的法官作出，因而遵循先例並不能必然保證法官的公正裁判。總之，普通法國家遵循判例、信仰判例是有其客觀歷史原因、民族特點和法官職業隊伍特點決定的。
遵循先例可否作為它山之石
遵循先例能否作為它山之石，在我國加以借鑒。必須考慮以下幾個問題：借鑒判例能否促進公正審判，法治統一？能否約束法官專斷裁判？
遵循先例目的是使法官在裁判案件時做到相似案件相似處理，在量刑上司法上做到法制統一和平衡，但這里有一個前題那就是法官必須具有高尚的職業道德和豐富的審判經驗和技能。因為判例日積月累數量繁多，對何謂相似案件不同的法官也會見仁見智，得出不同結論。法官在尋找判決理由和附帶意見往往是根據自己的知識、經驗去理解和收集。由於視角不同，法官就可能在不相似的案件搜尋到自己需要的判決理由，也可能在相似的案件中找不到相似的判決理由，相似案件相同處理的另一個前題是不同時代的不同法官必須具有相同的認知水平和相同價值觀並採用相同的評價標准，這樣才能保證案件處理的前後一致，做到法治統一，而這無論是從理論還是實踐上看都是不可能的。從實踐層面看，遵循先例並不總是能保持法治統一，我國早在宋代就有引例斷案的規定，"例"即斷案成例，通過引例斷案賦予成例以法律效力，其結果造成以例破律，嚴重傷害了法治統一，並且官吏上下其手"欲其生則附生議，欲其死則死比。"這就說遵循先例並不能必然導出法治統一和法官的公正裁判。當然宋代的引例斷案與英美法中的遵循先例是有許多不同，但從中還是能說明遵循先例與法治統一，二者之間沒有必然聯系。相反如果法官沒有高尚的職業道德，遵循先例反為其出入人罪提供一個合法的借口，而我們無法保證在中國本土上每個法官皆堯舜。還是沈家本說得深刻："雖有貞觀之法，但無貞觀之吏，法欲善而不能。"任何一項制度盡管其十分完善，但還必須有高尚的人來執行，才能使其功能得到應有的發揮。
遵循先例的基本功能在於限製法官專斷，問題在於我國法官有資格有條件專斷嗎？由於我國體制與普通法系國家有明顯不同，法官職業化特點也大相徑庭。我國法官的獨立性和權威遠不如普通法系國家法官，法官專斷的前題是法官獨立，法官有權威，我國由於體制上、歷史上的各種原因，我國法官獨立裁判還有很長的路要走，法官權威形成還是路漫漫其修遠。因而我國法官還不具備專斷的資格和條件，既然專斷的前題都不具備，約束法官也就無從談起，相反如果遵循先例，一些有悖訴訟規律諸如二審提前介入，請示匯報的做法又會乘虛而入，而這會嚴重沖擊正在成長的法官獨立和法官權威，因而我國目前還不宜設置遵循先例制度。

⑻ 什麼是請求權分析原則

請求權競合與訴訟標的理論之關系重述

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摘 要：民事實體法上的請求權競合問題和民事訴訟法上的訴訟標的問題有著密切的聯系，可以說請求權競合問題是導致傳統訴訟標的理論衰落和新訴訟標的理論產生的重要原因。僅在實體法領域解決請求權競合問題與僅在訴訟法領域解決訴訟標的問題，都存在一些困難。鑒於此，本文試圖將請求權競合與訴訟標的問題結合起來研究，理清它們之間的關系，並提出解決問題的初步設想。
關鍵詞：請求權 競合 訴訟標的

一、 民法請求權概念與訴訟標的概念的關系

（一）民法請求權概念

在早期羅馬法時代，只有訴權概念，而無請求權的概念。因為在羅馬法中，事實與規范尚未分開，是訴訟創造權利，而不是先有權利，再依據權利起訴。羅馬法中的訴訟，其本身就是一種權利，是「通過審判要求獲得自己應得之物的權利，」也就是訴權。因此，在羅馬法中，訴權和實體權利尚處於一體未分的狀態，以至於人們經常說有沒有訴權，實際上所要表達的是有沒有權利。也就是說，在羅馬法中，訴訟都與具體的實體權利類型結合在一起，不存在沒有訴權的實體權利。典型的情形是，在羅馬法最繁榮的時期，法律實際上是在執法官手中不斷形成的。由於執法官是為執法而設，他沒有立法權。因此，當執法官要對法律革新時，不可能採取根據一定的條件確立新的權利這一方式來進行，而通常是一次次地允許或在其告示中宣布在其當政之年根據特定條件可以合法的進行哪些訴訟或審判，以至於那些產生於裁判官的權利連自己的稱謂都沒有，而是以訴權來表示，如「善意佔有訴訟」和「抵押擔保訴訟」等 。這種通過訴權形成法的事實，使得訴權本身就是實體權利的表現。而訴權又是通過訴訟來體現的，所以，在羅馬法中，actio一詞既表示訴權，也表示訴或訴訟，還意味著實體權利 。

在十四、十五世紀，羅馬法逐漸為德國繼受。繼受的過程中，訴權（actio）制度也傳入德國。在羅馬法訴權制度傳入德國的過程中，德國的社會生活日趨復雜，事實與規范一體未分的羅馬法已不能適應訴權大量增加的社會現狀，訴權的體系化以及事實與規范的分離已成為不可避免的趨勢。同時，隨著訴權日益實體法化，訴訟法逐漸脫離於實體法而獨立存在，實體法與訴訟法、請求權與訴權實現分離。訴權制度逐漸分解，夕日在羅馬法中的支配地位已風光不再。為挽救訴權制度的頹勢，薩維尼（Savigny）提出私法訴權的學說，認為訴權是實體權利的一個發展階段，是實體權利的一項權能， 1856年，溫德雪德在《從現代法的觀點看羅馬法的訴權》（Die Actio des romischen Civilrechts Vom Standpunkt desheutigen Rechts）一書中提出請求權概念。認為在羅馬法中是審判保護產生權利；而在現代法的意識中，權利是本原，對權利的審判保護則是結果。 至此，請求權概念產生。此後，德國學者赫爾維格將訴權、訴訟上的請求權和實體上的請求權三個概念區別開來。認為實體法上的請求權是既存的實體權利，而訴訟法上的請求，則是原告在訴訟程序中所所提出的權利主張。此項主張，是原告於起訴時所主張的法律關系。在訴訟程序中，原告須將實體法上的權利或法律關系具體而特定地主張，方能成為法院的審判對象。

按照現在通說，權利是享受特定利益的法律上的力。而請求權是要求特定人為特定行為（作為或者不作為）權利。請求權有一個特點，就是必須依賴一定的基礎權利而存在。所謂的基礎權利，包括物權、債權、人格權、身份權，知識產權等。而基礎權利，也需要有請求權附之，方能體現其法律上之力。台灣地區學者王澤鑒認為，請求權在權利體系中居於樞紐地位。因為任何權利，無論是相對權還是絕對權，要發揮其功能，或者回復不受侵害的圓滿狀態，都需要籍助於請求權的行使。 因此，請求權又隨著其所依賴的基礎權利而分為物權請求權，債權請求權，人格權請求權，身份權請求權，知識產權請求權等。至此，我們可以得出這樣的一個結論，就是，在現代民事實體法和訴訟法之間，有著這樣一個過渡：實體法上的基礎權利——>實體法上的請求權——>訴訟法上的請求權主張——>具體訴訟請求。

（二）訴訟標的概念

我國關於訴訟標的概念，是從日文「訴訟物」翻譯而來；而日文「訴訟物」一詞，又譯自德文Streigegenstand。1906年沈家本主持制定《刑事民事訴訟法草案》時，雖然是仿效歐日法律，但尚未使用訴訟標的概念。第二年頒行的《各級審判廳試辦章程》第五十一條規定起訴狀應填寫「訴訟之事物及請求如何斷結之意識」的規定，也沒有使用訴訟標的概念。1920年頒布的僅施行於廣東軍政府所轄各省的《民事訴訟律》，由於繼受德日本民事訴訟法，引入「訴訟物」一詞。次年北京政府頒行《民事訴訟條例》，兼采澳、匈及英美等國民事訴訟法，明定起訴狀應記載 「訴訟標的」。七年後國民黨政府頒行的《民事訴訟法》，也要求起訴狀須記載訴訟標的。該法歷經修訂，現為我國台灣地區沿用。1982年我國頒行的試行民事訴訟法，在第四十七條（關於共同訴訟的規定）、四十八條（關於第三人訴訟參加）等條文中採用了「訴訟標的」一詞；現行《民事訴訟法》在第五十三條（共同訴訟）、五十五條（代表人訴訟）和五十六條（第三人參加之訴）中，也使用了「訴訟標的」一詞。但是，迄今為止，雖然我國現行《民事訴訟法》、台灣地區《民事訴訟法》乃至德日民事訴訟法都有關於訴訟標的的概念，但是法律卻沒有對訴訟標的的涵義作出具體而明確的規定。台灣地區學者陳榮宗認為，當事人因私權糾紛提起民事訴訟時，起訴狀上除應表明原被告外，還需表明原被告在該件民事訴訟中所爭執的是何種事情，也就是原告要求法院裁判的具體內容是什麼。前者是主觀要素，後者是客觀要素，這兩個要素是民事訴訟的基本構成要素。民事訴訟標的，指的就是民事訴訟基本構成要素中的客觀要素。 簡言之，訴訟標的是當事人爭執的基本內容，也是當事人請求法院審理裁判的對象。

雖然法律沒有對訴訟標的涵義進行具體而明確規定，而是將這個問題委諸於學理，但是訴訟標的概念對於民事訴訟又確實非常重要。從民事訴訟的構造來看，訴訟標的實為當事人與法院訴訟進行的核心，和當事人訟爭對象、訴訟程序、訴訟制度等多種問題均有關系。包括管轄的確定、當事人適格、法院審理與裁判的范圍以及法律的尋找與適用等，都涉及到訴訟標的問題。但是在民事訴訟的各種理論與制度中，與訴訟標的關系最為密切的，是重復起訴的禁止、客觀的訴的合並、訴的變更以及既判力客觀范圍四項。首先，就重復起訴的禁止而言，一事不再理是民事訴訟的基本法理。就裁判已經生效的案件，當事人不得再行起訴，法院不得重復受理和重復裁判，是既判力理論的基本要求。即使裁判已經做出但尚未生效或法院雖未做出裁判但已經受理或正在審理的案件，當事人也不得就同一訴訟標的更行起訴。禁止重復起訴的目的，一方面是防止法院對同一案件做出相互矛盾的判決，以免影響法院的權威和法律適用的統一性，另一方面是維護社會生活的穩定，減少司法成本。而判斷一訴是否為另一訴的重復，其基本依據就是看兩訴的訴訟標的是否相同。訴訟標的相同的，構成重復起訴，反之則否。因此，訴訟標的是判斷是否構成重復起訴的關鍵；其次，就客觀的訴的合並 而言，判斷是否構成客觀的訴的合並，其依據就是看在該訴訟程序中是否存在復數的訴訟標的。若存在復數的訴訟標的，就構成客觀的訴的合並，反之則否。具體來說，就原告增加訴訟請求的情形，須看原告所增加的訴訟請求，是否構成獨立的訴訟標的，如果構成獨立的訴訟標的，就構成了訴的合並；就被告提出反訴而言，分析被告所提出者究竟為反駁還是反訴，只須看被告所提出的請求是否構成獨立的訴訟標的即可；就有獨立請求權第三人參加之訴而言，只要第三人所提訴訟請求構成了獨立的訴訟標的，就構成了訴的合並；再次，就訴的變更而言，依據民事訴訟的一般原理，原告於提起訴訟後，原則上不得變更或者追加其訴。判斷是否構成訴的變更，須看訴訟標的是否變更。若訴訟標的發生了變更，則為訴的變更，反之則否 ；最後，就既判力客觀范圍而言，民事判決一經做出，就具有法律效力，當事人不得就同一案件再行起訴，或者在其他訴訟中提出與確定判決相反的主張；法院也不得就同一案件重復受理，或者做出與確定判決相矛盾的裁判。既判力只能及於經法院裁判的事項，未經法院裁判的事項，不具有既判力。由於法院只能就本案訴訟標的進行裁判，因此，既判力的客觀范圍決定於訴訟標的內容。

（三）民法請求權概念與訴訟標的概念的關系

那麼，民法請求權概念與訴訟標的概念之間到底是一種什麼樣的關系？要理清這個關系，仍須從羅馬法談起。如前所述，在羅馬法中，事實與規范尚未完全分開。也就是說，在羅馬法中，還沒有完全擺脫具體事實的抽象的法律。因為還沒有抽象的實體法，原告因某一事件的發生或者存在而產生的一定的利益，尚無純粹的實體上的權利作為其表徵。原告要通過公力救濟的途徑，以訴訟來保護他的利益，須經裁判官裁決其有無訴權。而裁判官裁決其有訴權，則意味著要保護他的利益，反之則意味著他沒有訴權，也即他沒有應當保護的利益。如此看來，有無訴權，乃為裁判所要決定的事項，換言之，作為裁判對象的訴訟標的，是訴權。既然有無訴權決定著原告是否有應予保護的利益，則訴權不僅具有程序的意義——起訴是否被受理，也具有實體的意義——應予保護的原告所請求的實體利益，此一利益，就是後來德國學者溫德雪德（Windscheid）所謂的民法上的請求權。因此，在羅馬法中，訴權包含有後來的實體請求權的意義。而訴權又是裁判的對象即訴訟標的，所以在羅馬法中，訴訟標的也就內含有後來的實體請求權的意義。

在羅馬寺院法漸為德國繼受的過程中，訴權（actio）制度也傳入德國。在訴權制度傳入德國的過程中，德國的社會生活日趨復雜，事實與規范一體未分的羅馬法已不能適應訴權大量增加的社會現狀，訴權的體系化以及事實與規范的分離已成為不可避免的趨勢。同時，隨著訴權日益實體法化，訴訟法逐漸脫離於實體法而獨立存在，實體法與訴訟法、請求權與訴權實現分離。訴權制度逐漸分解。為挽救訴權制度的頹勢，德國學者薩維尼（Savigny）提出私法訴權說的觀點，認為訴權是實體權利的一個發展階段，是實體權利的一項權能， 但此說隨著德國學者溫德雪德（Windscheid）提出純粹實體法請求權概念而沒落。1856年，溫德雪德提出請求權概念。認為在羅馬法中是審判保護產生權利，而在現代法的意識中，權利是本原，對權利的審判保護則是結果。 也就是說，實體請求權先於訴訟而存在，是裁判的對象。因此，溫氏提出實體法上的請求權概念後，人們將實體法上的請求權概念直接移入訴訟法中，從而認為訴訟標的就是實體法上的請求權。德國1877年民事訴訟法中的請求權概念，有時指訴訟上的請求權，有時指實體上的請求權，即是受溫氏觀點的影響。德國民事訴訟法多次將原告提出的請求權表達為訴訟標的，例如在關於起訴的第253條第2項第2款和關於判決的第322條第1項，所使用的訴訟標的概念均與實體法上的請求權未有區分。

將實體法上的請求權直接引入訴訟法而與訴訟標的概念一體不分，主要是因為早期的民事法律關系較為簡單，民事訴訟形態單一，只有給付之訴一種形態，尚無確認之訴與形成之訴二種形態。待此二種訴訟形態出現後，就無法以實體法上的請求權來解釋訴訟法上的某些現象。例如，在消極確認之訴的情形，就沒有實體法上的請求權存在。如果仍然認為訴訟標的是實體法上的請求權，將得出消極確認之訴的訴訟標的不存在的荒唐結論。因此，20世紀初期，赫爾維格提出，依原告的權利主張作為訴訟標的確定標准。赫氏首先將現代的訴權、訴訟上的請求權以及實體上的請求權三個概念加以區別；其次，赫氏在建立訴訟上的請求權概念時，以訴訟上的請求權和爭議事項間的關系作為理論基礎。他認為，實體法上的請求權是既存的實體權利，而訴訟法上的請求，則是原告在訴訟中所提出的權利主張。此項主張，是原告於起訴時所主張的法律關系。在訴訟中，原告須將實體法上的權利或法律關系具體而特定地主張，方能成為法院的審判對象。換言之，訴訟標的是指原告在訴訟中所具體而特定地主張的實體法上的權利或法律關系。也即作為訴訟標的的，是訴訟上的請求，而不是實體請求權。赫氏理論，被稱為傳統訴訟標的理論 。這一理論將訴訟上的請求權從實體法上的請求權概念中解放出來，指出訴訟標的是訴訟上的請求權，而訴訟上的請求權是原告於訴訟中具體主張的實體請求權，不是既存的實體請求權。從而訴訟標的也不再直接等同於實體請求權，而是指訴訟上的請求權。目前，德、日、我國台灣地區民事訴訟法以及我國現行《民事訴訟法》，基本上都是采傳統訴訟標的理論。

至此，我們可以做一小結：在羅馬法中，作為裁判對象的訴訟標的是訴權，而訴權具有程序和實體雙重涵義，其實體上的涵義也就是後來溫德雪德（Windscheid）所謂的實體請求權，從而訴訟標的也內含著後來的實體請求權的意義在內；在溫氏提出實體請求權概念後，既然人們認為訴訟是對實體請求權的審判保護，則自然也將請求權作為了訴訟標的。簡言之，如果說在羅馬法中，訴訟標的因訴權的兩重性還具有程序和實體的兩重涵義外，到溫德雪德（Windscheid）提出實體請求權概念後，就僅具有實體請求權一重涵義。也就是說，此時訴訟標的與實體請求權乃是等同的概念。溫氏所謂的實體請求權，是指實體法上既存的請求權。而在赫爾維格提出傳統訴訟標的理論後，訴訟標的又與實體請求權相對脫離，指原告在訴訟中具體主張的實體請求權。此一請求權是否存在，尚待法院裁判。

二、請求權競合對訴訟標的問題的影響

（一）請求權競合問題

根據赫爾維格的理論，一個法律構成要件只產生一個請求權。但是，現實生活中經常發生的一個現象是，某一自然事實往往符合多個法律構成要件。一個法律構成要件產生一個請求權，多個法律構成要件則產生多個請求權。由於多個請求權具有相同的目的，其中任何一個請求權的行使，都將達到相同或基本相同的效果，並且其中任一請求權的實現，都使其他請求權的行使沒有必要，否則其所獲利益可能構成不當得利。這就是所謂的請求權競合問題。請求權競合的情形包括物權之間的競合，如國企財產受到侵害時，企業可行使經營權，也可行使佔有權，請求返還財產或其他救濟；物權與債權的競合，如出租人可行使所有權，也可行使出租人的債權，請求到期租賃物的返還；債權之間的競合，如連帶責任擔保的情形，債權人可向主債務人主張主債權，也可向擔保人主張擔保債權；救濟權之間的競合，如違約救濟和侵權救濟的競合等。關於請求權競合，傳統理論有法規競合和請求權競合二說。法規競合說認為，一個事實雖然符合多個法條所規定的構成要件，但是當事人的請求目的只須一次就可滿足，因此，根本就不存在多個請求權的競合，真正的請求權只有一個。在法律適用上，適用特別法由於普通法的原則，或者以法條的補充或吸收的原則處理。請求權競合說則主張，在上述情形，成立復數的請求權，一請求權得到滿足，他請求權隨之消滅；其中某些請求權消滅，不影響其他請求權的存在。在請求權競合說中，也有學者主張，一昧強調各請求權相互獨立存在，有違法規目的，因此，各請求權之間可以相互影響，例如基於侵權行為而產生的請求權，也有適用於基於契約而產生的請求權的餘地。對上述傳統請求權競合理論，拉倫茨等進行了修正，提出了請求權規范競合說。請求權規范競合說認為，在同一事實符合侵權責任和債務不履行責任的規定時，相競合的是請求權的基礎，而請求權只有一個。但是在同一事實符合物權請求權與債權請求權構成要件的情形，拉倫茨仍然保留了請求權競合的觀點。同時，拉倫茨認為，由於票據債權和原因債權的獨立性，該二權利的並存也構成請求權競合。

（二）請求權競合對訴訟標的理論的影響

根據傳統訴訟標的理論，原告在起訴時，不是從爭議的自然事件本身出發，而是從實體規范出發，先找到調整這一事件的實體規范，再依據該實體規范來評價事件，主張自己應擁有的實體法上的請求權。當然，原告所主張的實體請求權，只是原告在訴訟中認為自己應擁有的請求權，這一權利是否真實存在，尚須法院裁判。但是，在請求權競合的情形，一個自然事件，常因法律觀點評價不同，而會產生不同的實體請求權，不同的實體請求權，經當事人於訴訟中具體而特定地主張，又表現為不同的訴訟上的請求權。依據傳統訴訟標的理論，不同的訴訟上的請求權，構成不同的訴訟標的。例如甲將乙所有並使用的一台電腦盜去，根據不同的實體法規范，乙對甲享有不當得利返還請求權、所有物返還請求權、佔有物返還請求權以及佔有回復關系請求權等數個請求權。每一個請求權經乙在訴訟中具體而特定的主張，均能構成一個獨立的訴訟標的。此時，問題就產生了。例如，1.如果乙在訴訟中同時主張不當得利返還請求權和所有物返還請求權，是否構成兩個訴訟標的，並因此而構成訴的合並？2.如果乙在訴訟中先主張所有物返還請求權，然後又改為主張不當得利請求權，是否構成訴的變更？3.如果乙先主張其中一個請求權，經裁判後，又提起訴訟，主張其他的請求權，是否構成重復起訴？4.與問題3相關聯的另一個問題，就是如果乙在訴訟中主張一個請求權，經裁判後，既判力的客觀范圍是否覆蓋其他的未經主張的請求權？ 依傳統訴訟標的理論，乙如果在訴訟中同時主張復數的請求權，構成訴的合並；從主張一請求權變更為主張另一請求權，構成訴的變更；先主張一請求權經裁判後再起訴主張另一請求權不構成重復起訴；對原告主張的一請求權的裁判，其既判力不及於其他請求權。

這樣一來，傳統訴訟標的理論固然有著其優點，例如一方面它將訴訟上的請求權從實體法上的請求權概念解放出來，指出訴訟上的請求權是原告於訴訟中具體主張的請求權或權利，而不是既存的實體權利，另一方面它使法院易於確定審理范圍，使當事人易於進行攻擊防禦，使既判力的客觀范圍易於確定；但是卻存在著無法解決請求權競合的情形下一個事件將可能經過數次審判，產生數個判決的問題。這一問題在民事訴訟上所產生的影響，不僅僅是可能造成重復起訴，還涉及到糾紛解決的拖延，訴訟成本的增加，對原告的重復救濟或者在原告法律水平不高的情況下，可能因主張的實體權利不同而遭致不利等，從而減損民事訴訟的程序功能以及實體公正。傳統訴訟標的理論在請求權競合問題上遇到的障礙，使得盛行達50年之久的傳統訴訟標的理論日趨式微，新訴訟標的理論（與傳統訴訟標的理論相對而言）隨之興起。 所謂新訴訟標的理論，非指某一種理論，而是指為克服傳統訴訟標的理論難點所提出的不同於傳統訴訟標的理論的各種觀點 ，包括：

1.二分肢說（訴的聲明＋事實理由說）。二分肢說由羅森伯格（Rosenberg）和尼克遜（Nikisch）提出。1927年，羅森伯格出版民事訴訟法教科書第一版，認為訴訟標的須依原告的聲明和事實加以確定。他所謂的事實，是指未經實體法評價的自然事實。因此，即使該事實依實體法評價符合多個法律事實的構成要件，但事實也只有一個，原告的聲明也只有一個，從而訴訟標的也只有一個。二分肢說的目的是解決傳統訴訟標的理論在請求權競合問題上所遇到的障礙，但是，這一理論雖然解決了基於一個自然事實的請求權競合問題，但是卻無法解決基於數個事實、有數個實體法上的請求權而給付目的只有一個時，該一個給付目的卻可以受多次判決的問題，例如基於票據關系和原因關系而產生的一個給付目的的情形。尼克遜（Nikisch）則早在1935年就著有《民事訴訟上的訴訟標的理論》一書。尼氏認為，訴訟標的是指原告的權利主張，即原告請求法院就其實體上的權利或法律關系予以確認的主張，這一主張原則上是抽象的法律效果的主張，例外於確認之訴，則指具體的權利主張。而在訴訟標的識別標准上，除確認之訴僅依訴的聲明即可確定外，於給付和形成之訴，仍須仰賴事實方能確定。須注意的是，尼氏所謂的事實，是指請求權存在的基礎，也就是法律事實，此與羅森伯格的自然事實又有所不同。

2.一分肢說.此說由伯特赫爾（Botticher）和施瓦布（Schwab）共同完成。1949年，伯特赫爾發表「婚姻訴訟的訴訟標的」一文，認為婚姻訴訟的訴訟標的，僅依原告訴的聲明即可確定，因為在婚姻訴訟中，訴訟標的非是當事人請求裁判離婚或撤銷婚姻的理由，而是裁判離婚、撤銷婚姻或解消婚姻狀態的請求。後來，伯氏又將其理論擴展至撤銷租賃強制執行異議之訴（形成之訴）和解除契約之訴（確認之訴）。1954年，施瓦布於其《民事訴訟標的研究（Der Streitgegenstand in Zivilprozess）》一書中，提出審判請求說，將伯氏的一分肢說擴至整個民事訴訟領域。他認為，原告起訴的目的在於請求法院對其聲明進行裁判，因此訴訟標的內容，應依原告聲明加以確定。但是，在既判力客觀范圍上，施氏又將事實概念引入，因此未能保持其理論的一貫性。而且，一分肢說的缺陷也很明顯。例如在相同當事人間請求給付金錢或種類物的訴訟中，就無法將後訴與前訴區別開來。

3.三分肢說.1956年，哈布塞德（Habscheid）提出三分肢說的觀點，認為訴訟標的是原告在訴訟上基於特定的生活事實所為的權利主張，其識別標准由程序主張、法律效果主張和生活事實三個要素構成。所謂程序主張，包括訴訟的合法性條件和權利保護形態；所謂法律效果主張，與尼克遜的「權利主張」無異，指原告請求法院就其實體上的權利或法律關系加以確認的主張，原則上是訴訟上的、抽象的法律效果，在例外有法律明定以及當事人意思介入的情形，則指具體的、以實體法為依據的權利效果主張。至於生活事實，則指德國民事訴訟法§253 Abs 2 Nr2 ZPO的「請求權的理由。」依哈氏的定義，指當事人間所發生的一切事實。此外，哈氏的理論還包括訴訟標的與判決標的二元論以及既判力作用之外的失權效理論。

4.新實體法說.新理論的上述幾說，所努力者是建立純粹訴訟法上的訴訟標的理論。但該等學說各有缺陷，都有不能自圓其說之處，因此，學者們又將目光轉向實體法，試圖將訴訟上的請求權和實體上的請求權相結合，從而產生了新實體法說的理論。最早提出這一想法的是尼克遜，民法學者拉倫茨（Larenz）等受其啟發，開始修正傳統的請求權競合理論，提出「請求權規范競合說」。與此同時，德國訴訟法學者亨克爾（Henckel），布羅默（Blomeyer）等也在努力建立他們新實體法說的理論。早在1956，亨氏年就從實體法出發提出了他的新觀點。他將實體請求權的功能分為（1）學理功能、（2）涵攝功能、（3）規范功能、（4）處分客體功能和（5）確定管轄功能。其中，處分客體功能決定了訴訟標的的單復。在給付之訴中，原告對被告所主張的實體請求權即為訴訟標的，須根據原告聲明中所表明的權利保護形態、請求權內容、請求權主體以及在事實中體現的起訴理由來特定；確認之訴的訴訟標的為原告主張的實體權利，僅依當事人主張的內容即可特定；至於形成之訴，亨氏認為不存在私法上的形成權，因此，須訴諸構成形成訴訟的理由來確定其訴訟標的，從而，構成形成訴訟的理由為復數時，訴訟標的也為復數。亨氏的學說，雖然較為新穎，但是仍存在以下問題：一是亨氏雖謂實體法上請求權應依其作用不同而具有不同的意義，卻仍未擺脫實體法請求權對訴訟標的理論的影響。至於這些具有不同作用的請求權的性質如何，亨氏也未進一步說明。二是依他的理論，在以票據擔保原因債權的情形，結論與傳統訴訟標的理論、二分肢說以及三分肢說並無二致，認為可能成立預備或選擇的訴的合並。此一結論仍難避免產生雙重判決的危險。布羅默則將訴訟標的區分為訴訟上的訴訟標的和本案訴訟標的，前者系指在訴訟中原告要求本案判決的條件；後者指原告請求的實體法上的法律效果。對訴訟系屬抗辯、訴的合並以及既判力客觀范圍的確定有意義的，是本案訴訟標的。就本案訴訟標的的確定，於給付之訴，除原告請求的實體上的法律效果外，還須依訴訟聲明和起訴理由才能確定；於確認之訴，僅依原告所主張的法律關系就可確定；於形成之訴，依訴的聲明和構成形成訴訟的理由來確定。但布氏觀點未為學者們接受。

5．統一訴訟標的理論否定說

以上所介紹的種種學說，均試圖建立一個適用於所有訴訟形態的統一的訴訟標的概念及其識別標准。實踐證明這種努力十分艱難，因為各學說均未達致理論上的完美狀態。因此，終於有人提出要推翻統一的訴訟標的概念。前述布羅默的努力就體現了這一趨勢，1967年，德國學者Jauernig發表「辯論主義、職權主義與訴訟標的」一文，表示要推翻統一訴訟標的概念。他先將民事訴訟分為辯論主義與職權主義兩大模式，然後各依這兩大模式分別討論確定給付之訴、確認之訴和形成之訴的訴訟標的和識別標准。在他之後，另一學者Baumgartel於1974年也提出了不同於統一訴訟標的理論的觀點，認為訴訟標的概念應依訴訟形態不同而有不同。但是，分析德國二學者所謂的統一

⑼ 請求權分析方法

1. 甲公司不必付款，因為合同尚未成立。合同的成立是需要經過要約和承諾兩個階段。而要約是要約人向受要約人發出的訂立合同的意思表示。因此，要約為有相對人的意思表示行為，如果要有效必須經過作出----到達（對於非對話方式的邀約）或者了解（對於對話方式的邀約）。而要約作出、發出必須是要約人自己的行為，而非他人的行為。而本案中甲公司並未將要約發出，而是由乙廠的人員自行取走，因此要約尚未發出，要約根本未生效，乙廠並未取得承諾的資格（因承諾必須針對已經生效的要約）合同根本沒有成立。因此乙廠不享有對甲公司的請求權，甲公司自然無付款義務。

2. 甲公司可以拒絕。理由日下：首先，甲乙之間的合同關於數量的約定為200套，因此乙廠多加工的100不在合同范圍之內。其次，乙廠就多加工的100套服裝這一情況告知甲公司時，實際上是對100套服裝的邀約，而承諾一般不可用默示的方式作出，除非有交易習慣或事前約定，而乙廠的通知只是乙廠自己說了算的內容，並為事前得到甲公司的同意，因此也不存在事前約定。故就多加工的100套服裝，甲乙雙方並無合意，也就無合同關系，故乙公司不享有對甲公司的請求權，故甲公司可以拒收。
   

⑽ 如何以請求權基礎方法進行案例分析 1000字

摘要 在日常的民法案例中，我們往往可以看到類似的表述「誰得向誰，依據何種法律規范，主張何種權利。」解題的主要工作，在於探尋得支持一方當事人，向他方當事人有所主張的法律規范。此種可供支持一方當事人得向他方當事人有所主張的法律規范，即為請求權規范基礎，簡稱請求權基礎。可以說，能夠靈活運用請求權基礎方法對案例進行解答，在民商法的考研之路上便成功了一半。